UNA SENTENCIA ARBITRARIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE UNA LEY RESTRICTIVA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (No. 023 -10-SCN-CC de 19 de agosto de 2010. R.O. –S- No.285 de 23 de septiembre de 2010).
Jorge Zavala Egas
Caso: El legislador dictó la norma procesal tributaria que determina:
“A continuación del art. 233 (del Código Tributario), agréguese el siguiente:
`Art. (…) Afianzamiento.- Las acciones y recursos que se deduzcan contra actos determinativos de obligación tributaria, procedimientos de ejecución y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administración tributaria persiga la determinación o recaudación de tributos y sus recargos, intereses y multas, deberán presentarse ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal con una caución equivalente al 10 % de su cuantía, que de ser depositada en numerario será entregada a la Administración Tributaria demandada.
La caución se cancelará por el Tribunal Distrital de lo Fiscal o Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia si la demanda o pretensión es aceptada totalmente, la que en caso de ser en numerario generará a favor del contribuyente intereses a la misma tasa de los créditos contra el sujeto activo. En caso de aceptación parcial el fallo determinará el monto de la caución que corresponda ser devuelta al demandante y la cantidad que servirá como abono a la obligación tributaria; si la demanda o la pretensión es rechazada en su totalidad, la Administración Tributaria aplicará el valor total de la caución como abono a la obligación tributaria.
Esta caución es independiente de la que corresponda fijarse por la interposición del recurso de casación, con suspensión de ejecución de la sentencia o auto y de la de afianzamiento para hacer cesar medidas cautelares y se sujetará a las normas sobre afianzamiento establecidas en este Código.
El Tribunal no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito, teniéndose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere.´.
Los jueces consultantes, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 428 de la Constitución de la República, inquirieron a la Corte Constitucional si la norma legal era o no contraria a las siguientes normas del bloque de constitucionalidad:
CRE: “Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”.
Declaración Universal de Derechos Humanos: “Art.10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos: “Art.8: “1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. En esta línea, el artículo 25, numeral 1 ibídem, dispone: “Protección Judicial.- 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Primer pronunciamiento
La Corte Constitucional determina que “la exigencia de la caución en materia tributaria, previo a la calificación de la demanda, configuraría denegación de justicia (…) En consecuencia, esta Corte considera que el inciso final de la norma consultada, tal y como está planteada, contraviene el artículo 75 de la Constitución de la República, pues, la obligación de rendir caución para acceder a la justicia no es compatible con los principios constitucionales señalados a lo largo de esta sentencia, pues se estaría desechando sin más las demanda que se presenten sin el cumplimiento de este requisito establecido en el Código Tributario. Se insiste en la imposibilidad de condicionar el acceso a la administración de justicia a la consignación de un determinado valor por concepto de caución (…)”. Diciendo después que “esta Corte considera que el inciso final de la norma consultada, tal y como está planteada, contraviene el artículo 75 de la Constitución de la República, pues la obligación de rendir caución para acceder a la justicia no es compatible con los principios constitucionales señalados a lo largo de esta sentencia, pues se estaría desechando sin más las demandas que se presenten sin el cumplimiento de este requisito establecido en el Código Tributario. Se insiste en la imposibilidad de condicionar el acceso a la administración de justicia a la consignación de un determinado valor por concepto de caución”.
Sentencia modulativa
La inconstitucionalidad, según la Corte, es una decisión de ultima ratio y, por lo tanto, recurre “al uso de la herramienta prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, esto es, el uso de `sentencias modulativas´ para mantener la norma demandada en el ordenamiento, condicionando su permanencia a la interpretación que realizará esta Corte, favoreciendo el principio de conservación de la ley (…) En el caso concreto, esta Corte constata que el afianzamiento en materia tributaria per se, no es una norma inconstitucional por cuanto persigue un fin constitucional que es legítimo, es decir, la inconstitucionalidad deriva de la forma como fue prevista por el legislador (momento en que se requiere de la rendición de la caución), mas no de lo que regula o pretende regular. Por lo tanto, se declara la constitucionalidad de la disposición impugnada, pero bajo la condición de que la caución del 10% sea presentada una vez calificada la demanda, preservando así el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva (…). La norma legal “es constitucional, y por tanto, compatible con la norma constitucional contenida en el artículo 75, siempre que el afianzamiento en materia tributaria se realice conforme lo expresado en la presente sentencia, que busca proteger el derecho constitucional de las personas de acceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses.”.
El sinsabor es explicable, pues, la Corte no ejerció su competencia dentro de los límites que tiene atribuidos, invadió el espacio propio del legislador y encontró una solución equivocada al caso.
La potestad atribuida a los jueces constitucionales de modular las sentencias, lo cual sí es competencia de éstos, no autoriza a reformar, por esta vía, la ley que se juzga en un proceso, abstracto o concreto, de inconstitucionalidad. Modular es regular los efectos de las sentencias en función de tiempo, espacio, personas y materia, acorde con la finalidad constitucional que se pretende alcanzar con el fallo. Es decir, si la ley es inconstitucional se puede modular sus efectos en el tiempo, o en la clase de personas que afecta, en cuanto a las materias que incide, etc.
Tampoco es lo mismo, en consecuencia, modular los efectos de una sentencia constitucional que expedir una interpretativa en la materia y ninguna de las dos es equivalente al acto judicial de reformar una ley. Por la primera, la Corte decide un alcance vinculante a los efectos de una norma, por la segunda atribuye un único significado a la norma que obliga a todos, con efecto erga omnes; la tercera es función política propia del legislador y coto vedado a los jueces.
Los derechos constitucionales y sus límites
Comencemos por determinar que la Corte Constitucional, para el juzgamiento de la norma legal, en este caso, asumió la tesis externa de los derechos fundamentales al afirmar que la ley, por sus efectos, interviene efectivamente en el ámbito jurídico protegido prima facie por el derecho constitucional a la tutela judicial y, por ello, expresa en la Sentencia que “esto lleva a la Corte a concluir que la exigencia de la caución en materia tributaria, previo a la calificación de la demanda, configuraría denegación de justicia”. Además, insinúa la aplicación del criterio de proporcionalidad para determinar si la medida de afianzamiento que la ley creó, restringe u obstaculiza el contenido efectivamente garantizado por la Carta Suprema. Criterio de proporcionalidad que no llega a desarrollar siendo imperioso que lo haga, pues, la Corte afirma que la medida legal, esto es, la posición jurídica adoptada por el legislador invade el contenido prima facie del derecho a la tutela judicial, constitucionalmente protegido, esto es, restringe y obstaculiza el ejercicio del derecho a acceder a la tutela de los jueces. En efecto, es evidente que si el derecho constitucional tiene como finalidad proteger el libre acceso de todos a la administración de justicia, con el fin de recibir la tutela judicial del Estado, cualquier medida que limite o entorpezca ese acceso es invasora del ámbito aprehendido por el mandato constitucional. Por simple operación subsuntiva se determina que la medida creada por la ley es invasora del ámbito protegido por el derecho constitucional. Pero no dice nada respecto a si esa restricción del contenido del derecho es constitucional o no y, por ello, la Corte debió aplicar el principio de proporcionalidad, tal como lo concreta el numeral 2 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: “Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.”.
El planteamiento fallido del juicio de proporcionalidad
Luego, se hacía necesario para la Corte Constitucional pasar con el análisis a un segundo plano o nivel para poder concluir si la norma legislativa que interviene en el contenido prima facie del derecho y que es el objeto del control de constitucionalidad, es constitucional o no. La constitucionalidad de las restricciones legislativas a los derechos se establece mediante la aplicación de varios criterios, desde el formal o constatación del procedimiento mismo para saber, por ejemplo, si se respetó el principio de reserva de ley orgánica (Art.133 CRE) o si, en este caso, el afianzamiento a favor del Estado no está infringiendo otra norma constitucional. “El criterio más importante para determinar si la ley ha cumplido las exigencias materiales es el principio de proporcionalidad, y dentro de este principio, la ponderación. El objetivo principal de este principio consiste en establecer si la restricción legislativa está fundamentada o, si, por el contrario, se trata de una decisión política arbitraria” .
En este segundo nivel del análisis la Corte Constitucional falsea el criterio o principio de proporcionalidad y se limita a preguntar si la medida legal, invasora del espacio material garantizado por el derecho constitucional, tiene un fin constitucional protegido. En efecto, afirma que la norma legal “debe contener una finalidad legítima que respete los derechos constitucionales” y así la caución equivalente al 10% de la cuantía para interponer acciones y recursos contra acto determinativos de obligación tributaria, procedimientos de ejecución y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administración tributaria persiga la determinación o recaudación de tributos y sus recargos, intereses y multas, “tendría al menos dos finalidades para el legislador: una relacionada con impedir el abuso del derecho de acción, es decir, de acudir injustificadamente ante la administración de justicia, contrariando los principios fundamentales de eficacia y eficiencia del aparato judicial, e incluso afectando derechos de terceros que requieren una tutela judicial efectiva; y la otra que pretende imposibilitar la evasión del cumplimiento de obligaciones tributarias, puesto que si la demanda o pretensión es rechazada en su totalidad, la Administración Tributaria aplicará el valor total de la caución como abono a la obligación tributaria. Ahora bien, cabe preguntarse si estas dos finalidades son legítimas a la luz de la Constitución. La Corte no pretende desconocer que el hecho de exigir la constitución de una caución reduce en gran número la presentación de demandas y recursos sin fundamento, y que la Administración Tributaria debe tener un respaldo de cobro generado por la obligación tributaria; en ese sentido, se advierte que ambos propósitos responden a un fin constitucional y por tanto legítimo, que no son otros que garantizar los principios constitucionales que rigen la administración de justicia (artículo 168 constitucional) y en materia tributaria (artículo 300 constitucional).”.
Es inconcebible que una Corte Constitucional acepte que la primera finalidad sea legítima y peor que sea concordante con los derechos constitucionales de tutela judicial y de propiedad. En efecto, no constituye abuso del derecho de acción el demandar una obligación tributaria que se estima ilegalmente determinada y exigida y, en la hipótesis que fuere abusivo impugnarla, la medida de afianzamiento no sólo impide estas acciones abusivas, sino todas, incluidas las que si son justificadas y este resultado es ilegítimo por vulnerar el derecho a la igualdad, a la tutela judicial y de propiedad de miles de personas. Y, en cuanto a la segunda finalidad, la Corte crudamente acepta que es legítimo que el Estado tenga un respaldo de cobro por la obligación tributaria impugnada mediante la demanda, sólo por el hecho de ser Estado y en cualquier caso. La argumentación, en este caso es paupérrima, no justifica ninguna legitimidad constitucional en los fines del legislador.
La falsificación del juicio de proporcionalidad emitido por la Corte
Lo que llama poderosamente la atención es que la Corte no interrogue, en aplicación del principio de proporcionalidad, sobre la idoneidad, adecuación o eficacia de la medida, con respecto a las finalidades perseguidas por el legislador y, tampoco, se inquiera sobre la estricta e ineludible necesidad de la medida de afianzamiento para la concreción de esos fines, pues, esa es la única forma de determinar si el sacrificio del derecho a la tutela judicial y el menoscabo al de propiedad son racionales, esto es, proporcionales a las ventajas que se obtienen con el logro de otros fines constitucionales y siempre que, tales objetivos, sean más valiosos que los derechos fundamentales sacrificados.
Sin embargo, la Corte afirma que la medida es inconstitucional tal como su enunciado o texto la determina, esto es, como requisito “para la calificación de la demanda”, que es la etapa procesal que marca el momento del acceso al ejercicio del derecho a la tutela judicial y, por ello, condiciona la medida cautelar de afianzamiento que, por sí misma, según la Corte, no es inconstitucional ya que persigue fines legítimos (¿…?), se la exija después de ese acto procesal de calificación de la demanda. Y, por lo tanto, que “la caución del 10% sea presentada una vez calificada la demanda, preservando así el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva.”.
Conclusiones:
1. La ley, como está enunciada o escrita, es inconstitucional, según la Sentencia de la Corte.
2. La Corte Constitucional no interpreta la norma de modo tal que permita su aplicación adecuada a la Constitución ni la modula en sus efectos, crea otra norma en función legislativa arbitraria que reforma la expedida por el legislador y que se declara inconstitucional.
3. La Corte Constitucional no aplica el principio de proporcionalidad y pretende justificar la legitimidad de la medida de afianzamiento, legislativamente creada, tan sólo atribuyéndole dos finalidades que, asegura, se encuentran constitucionalmente reconocidas y amparadas por la Constitución; pero que, lejos de estarlo, son directamente contrarias a los derechos constitucionales de igualdad, tutela judicial y propiedad y, por tanto, constituyen objetivos claramente inconstitucionales.
4. En definitiva, lo que la Corte hace es crear otra norma mediante la cual reforma la que expidió el legislador, la Corte lo que dijo fue que la ley, según su texto original: “El Tribunal no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito, teniéndose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere”, es contraria a la Constitución por impedir el acceso de las personas a la tutela judicial. En consecuencia, continúa la Corte, para preservar la exigencia de la caución creada a favor del Estado, legislamos que sea efectivamente exigida y, para ello, dictamos el siguiente texto: “El Tribunal podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito (la caución), pero la deberá exigir una vez calificada la demanda, teniéndose por no presentada si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere”.
5. Se trata de una labor legislativa que la Corte Constitucional no pudo legítimamente emprender ni siquiera para salvar la medida de afianzamiento creada por el legislador, la cual jamás logró justificar como proporcional para el sacrificio de los derechos constitucionales, pues, falseó el criterio de proporcionalidad para extraer un resultado querido, pero no acorde con la Constitución.
6. Por otra parte, ¿se logró restaurar el derecho constitucional a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la propiedad? No, lo que hizo la Corte fue cambiar el momento de la restricción u obstáculo para el ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial que tiene, según los mismos jueces constitucionales, un contenido amplio ”(…) y se diferencian tres momentos: el primero relacionado con el acceso a la justicia, el segundo con el desarrollo del proceso en un tiempo razonable, y el tercero que tiene relación con la ejecución de la sentencia, esto es, acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.”. Luego, si la caución, exigida en forma previa a la calificación de la demanda, es inconstitucional por impedir el acceso a la tutela judicial, también lo es cuando frustra el desarrollo del proceso, impidiéndole llegar a sentencia, pues enerva una parte esencial de ese derecho y de forma tal que queda extinguido su ejercicio en materia jurisdiccional tributaria. También queda vulnerado el derecho a la igualdad, pues la persona con recursos económicos suficientes puede rendir la caución, aun cuando sea con sacrificio patrimonial, no importa si su demanda sea de las que la Corte califica a priori como injustificadas, constitutivas de típicas acciones abusivas, no así las personas de recursos económicos limitados que se encuentran marginadas de poder acceder a la tutela de los jueces para proteger sus derechos. El derecho de propiedad es por igual lesionado, pues, injustificadamente la persona debe sacrificar una porción de ésta para financiar un injustificado afianzamiento, basta con citar el pago por la prima de la póliza de seguro, por ejemplo.
7. La Corte Constitucional no sólo legisló, sino que lo hizo en franco ataque a los tres derechos constitucionalmente reconocidos. Es decir, pecó dos veces por inconstitucionalidad: primero, al legislar y, además, hacerlo vulnerando el derecho constitucional de todos los ecuatorianos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y al derecho de propiedad en el ámbito jurisdiccional tributario. Se trata de un paradigma de lo que constituye una sentencia arbitraria.
8. Apuntemos este fallo para la eventual aplicación de la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione esta arbitraria Sentencia, con efectos legislativos, expedida por la Corte Constitucional y que deja incólume, más que eso, que aporta y refuerza a la norma legal vulneradora de derechos constitucionales, precisamente, de los que somos titulares todos los ecuatorianos en nuestro Estado constitucional de derecho y justicia (Art.1 CRE).
Guayaquil, 14 de noviembre de 2010.
domingo, 14 de noviembre de 2010
sábado, 17 de abril de 2010
APORTANDO AL COMENTARIO DE LUIS SÁNCHEZ BAQUERIZO:
Jorge Zavala Egas
1. La relación entre "Derecho y Justicia" es entendida, a veces, en términos causales o fácticos: las ideas de justicia prevalentes son causa de un determinado Derecho positivo en una sociedad determinada; o, a la inversa, un identificado Derecho positivo influye en las ideas de justicia que la sociedad exhibe.
2. Esa misma relación es entendida, otras veces, en términos conceptuales. Por ejemplo, sólo es Derecho lo que es justo (iusnaturalismo)o el Derecho se identifica en su institucionalidad y coactividad, esto es, sobre la base de sus propiedades fácticas, sin adquirir ningún compromiso axiológico (positivismo). Es decir, se puede utilizar uno u otro concepto en diferentes contextos, ¿por qué el "imperialismo conceptual" que pretende el uso de un solo concepto de Derecho? Esta vieja controversia se disuelve en una mera diferencia sobre el uso de la palabra "Derecho".
3. Lo que nos interesa es la relación "Derecho y Justicia" que se toma en cuenta para la "creación y aplicación del Derecho". Es decir, ¿prescriben nuestros principios morales o de justicia que debemos recurrir a ellos mismos en la creación y aplicación del Derecho?. Para la respuesta hay que tomar en cuenta: Primero, cuando se expiden o se aplican normas jurídicas se ejecutan actos que afectan intereses de los demás y, en consecuencia, se deben justificar en juicios que derivan de principios que deben tener una serie de propiedades que los distinguen como principios morales válidos: universabilidad, generalidad, superveniencia, integración con otros principios morales y aceptabilidad en condiciones ideales de parcialidad, racionalidad y conocimiento. Vale decir, el análisis de la estructura del discurso práctico y de los conceptos de razón para actuar y de justificación mostraría, sin necesidad de presuponer ninguna postulación valorativa, QUE ES NECESARIO RECURRIR A PRINCIPIOS DE MORAL Y JUSTICIA PARA QUE LAS CONDUCTAS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO ESTÉN JUSTIFICADAS. Muchas veces se recurre a tales principios en forma directa para determinar la solución moral de un caso o de una clase de casos; otras veces, se recurre a aquellos principios en forma indirecta, ya que ellos dan legitimidad moral a ciertas autoridades y estas prescriben la solución para el caso o clase de casos en cuestión.
En conclusión, si se emplea un concepto normativo de Derecho las normas jurídicas son juicios que derivan de principios morales válidos que dan legitimidad a ciertas autoridades que las crean (legisladores) y aplican (jueces y autoridades públicas); pero también derivan de juicios descriptivos de lo que esas autoridades han resuelto, es decir, de lo que el legislador y el juez deciden mediante sus actos de creación (leyes) y aplicación (sentencias).
La norma jurídica es formulada (hecho) con la intención que ella misma incida en las razones del destinatario para realizar la conducta a que el juicio se refiere. Y así resulta que: a) los principios morales determinan la creación y la aplicación de las normas jurídicas, b) ellos justifican a las autoridades creadoras y aplicadoras de estas normas en su labor, c)esas normas jurídicas formuladas (hechos) son juicios morales válidos que inciden en la realización de las conductas a que el juicio hace referencia. Por ej.: No matar (norma formulada como hecho que es la ley penal vigente)contiene un juicio moral válido (defensa de la vida) y su incidencia real es que actuamos en consonancia; d) así el Derecho como concepto descriptivo (institucíonalizado en la sociedad: leyes, jueces, etc.)tiene relación indirecta con los juicios morales o de justicia (pues, como concepto normativo la relación es directa,está implícita). La indicada relación no implica ningún {compromiso} con la validez de esos juicios, sino que es suficiente el hecho que alguien los formule.
Luego, en la creación y en la aplicación del Derecho DEBEN tomarse en cuenta consideraciones de justicia o de moral.
NOTA: Recensión del artículo "LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA" de Carlos S. NINO. "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", No.7, Bs. Aires (1988), págs.35-36.
Jorge Zavala Egas
1. La relación entre "Derecho y Justicia" es entendida, a veces, en términos causales o fácticos: las ideas de justicia prevalentes son causa de un determinado Derecho positivo en una sociedad determinada; o, a la inversa, un identificado Derecho positivo influye en las ideas de justicia que la sociedad exhibe.
2. Esa misma relación es entendida, otras veces, en términos conceptuales. Por ejemplo, sólo es Derecho lo que es justo (iusnaturalismo)o el Derecho se identifica en su institucionalidad y coactividad, esto es, sobre la base de sus propiedades fácticas, sin adquirir ningún compromiso axiológico (positivismo). Es decir, se puede utilizar uno u otro concepto en diferentes contextos, ¿por qué el "imperialismo conceptual" que pretende el uso de un solo concepto de Derecho? Esta vieja controversia se disuelve en una mera diferencia sobre el uso de la palabra "Derecho".
3. Lo que nos interesa es la relación "Derecho y Justicia" que se toma en cuenta para la "creación y aplicación del Derecho". Es decir, ¿prescriben nuestros principios morales o de justicia que debemos recurrir a ellos mismos en la creación y aplicación del Derecho?. Para la respuesta hay que tomar en cuenta: Primero, cuando se expiden o se aplican normas jurídicas se ejecutan actos que afectan intereses de los demás y, en consecuencia, se deben justificar en juicios que derivan de principios que deben tener una serie de propiedades que los distinguen como principios morales válidos: universabilidad, generalidad, superveniencia, integración con otros principios morales y aceptabilidad en condiciones ideales de parcialidad, racionalidad y conocimiento. Vale decir, el análisis de la estructura del discurso práctico y de los conceptos de razón para actuar y de justificación mostraría, sin necesidad de presuponer ninguna postulación valorativa, QUE ES NECESARIO RECURRIR A PRINCIPIOS DE MORAL Y JUSTICIA PARA QUE LAS CONDUCTAS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO ESTÉN JUSTIFICADAS. Muchas veces se recurre a tales principios en forma directa para determinar la solución moral de un caso o de una clase de casos; otras veces, se recurre a aquellos principios en forma indirecta, ya que ellos dan legitimidad moral a ciertas autoridades y estas prescriben la solución para el caso o clase de casos en cuestión.
En conclusión, si se emplea un concepto normativo de Derecho las normas jurídicas son juicios que derivan de principios morales válidos que dan legitimidad a ciertas autoridades que las crean (legisladores) y aplican (jueces y autoridades públicas); pero también derivan de juicios descriptivos de lo que esas autoridades han resuelto, es decir, de lo que el legislador y el juez deciden mediante sus actos de creación (leyes) y aplicación (sentencias).
La norma jurídica es formulada (hecho) con la intención que ella misma incida en las razones del destinatario para realizar la conducta a que el juicio se refiere. Y así resulta que: a) los principios morales determinan la creación y la aplicación de las normas jurídicas, b) ellos justifican a las autoridades creadoras y aplicadoras de estas normas en su labor, c)esas normas jurídicas formuladas (hechos) son juicios morales válidos que inciden en la realización de las conductas a que el juicio hace referencia. Por ej.: No matar (norma formulada como hecho que es la ley penal vigente)contiene un juicio moral válido (defensa de la vida) y su incidencia real es que actuamos en consonancia; d) así el Derecho como concepto descriptivo (institucíonalizado en la sociedad: leyes, jueces, etc.)tiene relación indirecta con los juicios morales o de justicia (pues, como concepto normativo la relación es directa,está implícita). La indicada relación no implica ningún {compromiso} con la validez de esos juicios, sino que es suficiente el hecho que alguien los formule.
Luego, en la creación y en la aplicación del Derecho DEBEN tomarse en cuenta consideraciones de justicia o de moral.
NOTA: Recensión del artículo "LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA" de Carlos S. NINO. "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", No.7, Bs. Aires (1988), págs.35-36.
viernes, 16 de abril de 2010
REFLEXIONES AL COMENTARIO DE JORGE BAQUERIZO MINUCHE SOBRE EL DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO POSITIVO
Jorge Zavala Egas
La pretensión de corrección del Derecho, por parte de los jueces, a través de sus sentencias, alegando incongruencia entre las normas jurídicas válidas que se aplican y que deriva en injusticia del resultado, obviamente, conlleva la declaración judicial de un Derecho positivo válido, pero injusto, la que sacrifica en gran medida la seguridad jurídica, en aras de una particular concepción de la Justicia.
¿Cómo se origina doctrinariamente esta etapa de la aplicación del Derecho?
La fórmula la «ley es ley» no conoce ninguna limitación y fue la expresión del pensamiento jurídico positivista. El Derecho es la ley, por ello afirmar una ley injurídica era una contradicción igual que afirmar un Derecho supralegal. De esta manera la ley podía ser incluso de contenido criminal. Por ello el positivismo no está en absoluto en condiciones de fundamentar por su propia naturaleza la validez de las leyes. Cree haber demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizá fundar una obligación, pero jamás un deber y una validez. Éstas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues, crea seguridad jurídica. Es una exigencia de la justicia, que el Derecho sea seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de otra. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba realizar el Derecho.
Vale la pena releer las reflexiones de Gustav RADBRUCH en diversos artículos escritos entre 1933 y 1949:
1. “El derecho natural se apoya en un «principio metodológico» concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable”. Por ello es Derecho toda normativa que sea justa o correcta, no así el precepto que no lo sea. Es método concreto porque parte de la primera evidencia intuitiva de lo que el Derecho es: lo justo, lo correcto. Es como el método de Descartes: “Pienso luego, soy”, comienza de la primera evidencia intuitiva que se tiene. Esta evidencia -no controvertida ni controvertible- es el instrumento que sirve para las sucesivas indagaciones y el desarrollo del concepto Derecho entre los partidarios del iusnaturalismo.
2. Por otra parte, esta premisa naturalista es falsa, pues, está demostrado por la ciencia experimental que hay una serie ilimitada de realidades jurídicas, se constata, en base a la historia del Derecho así como por el Derecho comparado, que no se observa una uniformidad que nos refleje un Derecho único o ideal. No hay, pues, ese Derecho justo unívoco, reconocible y demostrable.
3. Por lo tanto, cada concepto de un contenido Derecho justo sería sólo válido en una situación social determinada en la que prevalece un sistema concreto de valores. Este sistema de valores es limitado y su elección depende de la conciencia individual y, por ello, el contenido del Derecho es relativo.
4. El relativismo es la única base posible para la fuerza vinculante del Derecho positivo. La fuerza obligatoria del Derecho positivo sólo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostrable. “Puesto es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad que es imposible, es necesario un acto de (voluntad legislativa) autoridad. «El relativismo desemboca en el positivismo»”.
5. El Derecho positivo es un acto de autoridad que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica.
6. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regulación de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: sólo donde hay poder hay derecho.
7. No se puede decir que todo lo que es útil (conveniencia) al pueblo es Derecho; más bien a la inversa: sólo lo que es Derecho aprovecha al pueblo. Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas…En la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.
8. Hay, pues, principios de Derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez.
9. El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del Derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso Derecho y ceder el paso a la Justicia.
Jorge Zavala Egas
La pretensión de corrección del Derecho, por parte de los jueces, a través de sus sentencias, alegando incongruencia entre las normas jurídicas válidas que se aplican y que deriva en injusticia del resultado, obviamente, conlleva la declaración judicial de un Derecho positivo válido, pero injusto, la que sacrifica en gran medida la seguridad jurídica, en aras de una particular concepción de la Justicia.
¿Cómo se origina doctrinariamente esta etapa de la aplicación del Derecho?
La fórmula la «ley es ley» no conoce ninguna limitación y fue la expresión del pensamiento jurídico positivista. El Derecho es la ley, por ello afirmar una ley injurídica era una contradicción igual que afirmar un Derecho supralegal. De esta manera la ley podía ser incluso de contenido criminal. Por ello el positivismo no está en absoluto en condiciones de fundamentar por su propia naturaleza la validez de las leyes. Cree haber demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizá fundar una obligación, pero jamás un deber y una validez. Éstas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues, crea seguridad jurídica. Es una exigencia de la justicia, que el Derecho sea seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de otra. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba realizar el Derecho.
Vale la pena releer las reflexiones de Gustav RADBRUCH en diversos artículos escritos entre 1933 y 1949:
1. “El derecho natural se apoya en un «principio metodológico» concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable”. Por ello es Derecho toda normativa que sea justa o correcta, no así el precepto que no lo sea. Es método concreto porque parte de la primera evidencia intuitiva de lo que el Derecho es: lo justo, lo correcto. Es como el método de Descartes: “Pienso luego, soy”, comienza de la primera evidencia intuitiva que se tiene. Esta evidencia -no controvertida ni controvertible- es el instrumento que sirve para las sucesivas indagaciones y el desarrollo del concepto Derecho entre los partidarios del iusnaturalismo.
2. Por otra parte, esta premisa naturalista es falsa, pues, está demostrado por la ciencia experimental que hay una serie ilimitada de realidades jurídicas, se constata, en base a la historia del Derecho así como por el Derecho comparado, que no se observa una uniformidad que nos refleje un Derecho único o ideal. No hay, pues, ese Derecho justo unívoco, reconocible y demostrable.
3. Por lo tanto, cada concepto de un contenido Derecho justo sería sólo válido en una situación social determinada en la que prevalece un sistema concreto de valores. Este sistema de valores es limitado y su elección depende de la conciencia individual y, por ello, el contenido del Derecho es relativo.
4. El relativismo es la única base posible para la fuerza vinculante del Derecho positivo. La fuerza obligatoria del Derecho positivo sólo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostrable. “Puesto es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad que es imposible, es necesario un acto de (voluntad legislativa) autoridad. «El relativismo desemboca en el positivismo»”.
5. El Derecho positivo es un acto de autoridad que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica.
6. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regulación de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: sólo donde hay poder hay derecho.
7. No se puede decir que todo lo que es útil (conveniencia) al pueblo es Derecho; más bien a la inversa: sólo lo que es Derecho aprovecha al pueblo. Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas…En la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.
8. Hay, pues, principios de Derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez.
9. El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del Derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso Derecho y ceder el paso a la Justicia.
domingo, 11 de abril de 2010
Para el análisis del caso Emilio Palacio n el Ecuador
TRIBUNAL E.D.H. ESTRASBURGO
(25 de julio de 2001)
En el caso de Perna v. Italia,
Dicta la siguiente sentencia, que fue aprobado en la última fecha mencionada: LOS HECHOS
6 . El 21 de noviembre de 1993, la demandante, que es periodista, publicado en el periódico italiano Il Giornale, en la "boca del león" columna (La Bocca del Leone), un artículo sobre el señor G. Caselli, que era en ese momento el Fiscal en Palermo. El artículo pretendía ser un "retrato" del Sr. Caselli. Se titulaba "Caselli, el juez con el mechón blanco" y llevaba el subtítulo "la escuela católica, la militancia comunista -, como su amigo Violante ...".
7 . En el artículo de la demandante, después de referirse a la acción entablada por el Sr. Caselli contra el Sr. G. Andreotti, un conocido estadista italiano muy acusado de haber ayudado a un tipo de organización mafiosa (appoggio esterno mafia alla), que había en el ínterin sido absuelto en primera instancia, se expresaba de la siguiente manera:
"... En la universidad, [Caselli] se desplazó hacia el [PCI del Partido Comunista Italiano], el partido que exalta los frustrados. Cuando entró en la Abogacía del Estado que un juramento de obediencia triple - a Dios, a la Ley ya través de Botteghe Oscure [anteriormente la sede de la PCI, ahora los de PDS - el Partido Democrático de Izquierda]. Y [Caselli] se convirtió en el juez que se ha mantenido durante los últimos treinta años - justo, severo y partidistas.
Pero en realidad no puede entenderse sin una mención aquí de su alter ego Violante, su hermano gemelo. Tanto desde Turín, la misma edad - cincuenta y dos, ambos planteados por las órdenes de la enseñanza católica, ambos militantes comunistas, ambos funcionarios judiciales, y un entendimiento profundo entre ellos: cuando Violante, la cabeza, llamadas, Caselli, el brazo, responde.
Luciano [Violante] ha sido siempre un paso por delante de Giancarlo [Caselli]. A mediados de la década de 1970, acusado de un intento de golpe de Estado Edgardo Sogno, un ex miembro de la Resistencia, sino también un anticomunista. Fue un juicio político típico que no fructificaron. En lugar de enfrentar una investigación judicial, Violante encontró con que su carrera comenzó a despegar. En 1979 fue elegido como parlamentario comunista. Y desde entonces ha sido a través de la sombra Ministro Oscure Botteghe de Justicia ...
... [Caselli] es un juez en el ojo público. Él está en la primera línea de la lucha contra el terrorismo. Fue él quien obtuvo la confesión de Patrizio Peci, cuyo testimonio como testigo de la acusación fue un desastre para el [BR el rojo] Brigadas.
Mientras tanto, el PCI poner en marcha su estrategia para hacerse con el control del público las oficinas de la fiscalía en varias ciudades. Esta campaña está todavía en curso, como el PDS se ha recuperado el bastón de mando. ... La primera idea era que si los comunistas no lograron obtener el poder por las urnas, pueden hacerlo al forzar la cerradura en los tribunales. No había escasez de material. Los demócratas cristianos y los socialistas no eran más que ladrones y que sería fácil para atraparlos a cabo. La segunda idea es más brillante que la primera: la apertura de una investigación judicial fue suficiente para romper la carrera la gente, no había necesidad de ir a la molestia de un juicio, era suficiente para poner a alguien en la picota. Y para ello era necesario para controlar al público »todas las oficinas fiscales.
Y ese fue el comienzo de Tangentopoli. El Craxis, Lorenzo De y otros fueron capturados de inmediato con las manos en la masa y destruidos. Pero Andreoti se necesitaba para completar el cuadro ...
Fue en ese preciso momento en que Giancarlo [Caselli] se estaba preparando para salir de la lluvia de Turín por el sol de Palermo ...
Una vez en Palermo su destino y de Andreotti se entrelazaron, mientras que los dos hombres había permanecido separados durante años. Menos de dos años más tarde, el senador vitalicio fue acusado repentinamente de pertenecer a la mafia. El archivo era un trapo inverosímil-bag ...
En abril de Caselli voló a los Estados Unidos, donde conoció a Buscetta. Ofreció a los once millones de liras informante de un mes para seguir cooperando. [Buscetta] todavía podría ser útil para él durante la investigación, aun cuando el resultado ya no era de mucha importancia. El resultado perseguido ya se ha conseguido.
¿Qué sucederá después es ya previsible. En seis meses de tiempo de ocho de la investigación se cerrará. Pero Andreotti no será capaz de resucitar su carrera política. ¡Qué golpe de suerte. Caselli, en cambio, se presenta como un juez objetivo. ... "
8 . El 10 de marzo de 1994, previa denuncia del Sr. Caselli, el juez encargado de las investigaciones preliminares vinculaba a la demandante y el director de Il Giornale para el juicio en el Tribunal de Distrito de Monza. La demandante fue acusado de difamación por medio de la prensa (diffamazione una mezzo stampa), agravada por el hecho de que el delito se hubiere cometido en relación con un funcionario en el ejercicio de sus funciones oficiales…”
Fue condenado el periodista en todas las instancias judiciales, luego de lo cual acudió a la instancia del TEDH el que concluyó condenando al Estado de Italia por vulneración al derecho de libre expresión, después de analizar las siguientes
REGLAS DE PONDERACIÓN EFECTUADA POR EL TRIBUNAL
“El Tribunal de evaluación de C.
. Principios generales 1
38 . El Tribunal recuerda los principios fundamentales que se desprenden de sus sentencias sobre el artículo 10:
(i) (I) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y espíritu abierto, sin la cual no hay sociedad democrática ". Como se establece en el artículo 10, esta libertad está sujeta a excepciones, que, sin embargo, en el sentido estricto, y la necesidad de cualquier restricción debe ser establecida de manera convincente (véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre 1994, Serie A, núm. 298, § 31; Janowski v. Polonia GC] [, no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I, y Nilsen y Johnsen c. Noruega, no. 23118/93, § 43, que se publicarán en los informes oficiales de las sentencias del Tribunal de Justicia y las decisiones).
(Ii) El adjetivo "necesario", en el sentido del artículo 10, § 2, implica la existencia de una "necesidad social apremiante". Los Estados contratantes tienen un cierto margen de apreciación para declarar la existencia de dicha necesidad, pero va de la mano con una europea de vigilancia, que abarca tanto la legislación y las decisiones de la aplicación, incluso las dadas por un tribunal independiente. El Tribunal está facultado para dar el fallo final sobre si una "restricción" es conciliable con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30).
(Iii) En el ejercicio de su competencia de control, la Corte debe examinar la interferencia en la luz del caso en su conjunto, incluyendo el contenido de los comentarios en su contra la demandante y el contexto en que él los hizo. En particular, se debe determinar si la injerencia en cuestión fue "proporcionada a los objetivos legítimos perseguidos" y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla son "pertinentes y suficientes" (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30 , y el Barfod c. Dinamarca sentencia de 22 de febrero de 1989, Serie A, núm. 149, § 28). De este modo, la Corte tiene que cerciorarse de que las autoridades nacionales que apliquen las normas que estaban en conformidad con los principios consagrados en el artículo 10 y, además, que ellos mismos lo hagan sobre la base de una valoración aceptable de los hechos pertinentes (véase la citada Jersild v. sentencia Dinamarca, § 31).
TRIBUNAL E.D.H. ESTRASBURGO
(25 de julio de 2001)
En el caso de Perna v. Italia,
Dicta la siguiente sentencia, que fue aprobado en la última fecha mencionada: LOS HECHOS
6 . El 21 de noviembre de 1993, la demandante, que es periodista, publicado en el periódico italiano Il Giornale, en la "boca del león" columna (La Bocca del Leone), un artículo sobre el señor G. Caselli, que era en ese momento el Fiscal en Palermo. El artículo pretendía ser un "retrato" del Sr. Caselli. Se titulaba "Caselli, el juez con el mechón blanco" y llevaba el subtítulo "la escuela católica, la militancia comunista -, como su amigo Violante ...".
7 . En el artículo de la demandante, después de referirse a la acción entablada por el Sr. Caselli contra el Sr. G. Andreotti, un conocido estadista italiano muy acusado de haber ayudado a un tipo de organización mafiosa (appoggio esterno mafia alla), que había en el ínterin sido absuelto en primera instancia, se expresaba de la siguiente manera:
"... En la universidad, [Caselli] se desplazó hacia el [PCI del Partido Comunista Italiano], el partido que exalta los frustrados. Cuando entró en la Abogacía del Estado que un juramento de obediencia triple - a Dios, a la Ley ya través de Botteghe Oscure [anteriormente la sede de la PCI, ahora los de PDS - el Partido Democrático de Izquierda]. Y [Caselli] se convirtió en el juez que se ha mantenido durante los últimos treinta años - justo, severo y partidistas.
Pero en realidad no puede entenderse sin una mención aquí de su alter ego Violante, su hermano gemelo. Tanto desde Turín, la misma edad - cincuenta y dos, ambos planteados por las órdenes de la enseñanza católica, ambos militantes comunistas, ambos funcionarios judiciales, y un entendimiento profundo entre ellos: cuando Violante, la cabeza, llamadas, Caselli, el brazo, responde.
Luciano [Violante] ha sido siempre un paso por delante de Giancarlo [Caselli]. A mediados de la década de 1970, acusado de un intento de golpe de Estado Edgardo Sogno, un ex miembro de la Resistencia, sino también un anticomunista. Fue un juicio político típico que no fructificaron. En lugar de enfrentar una investigación judicial, Violante encontró con que su carrera comenzó a despegar. En 1979 fue elegido como parlamentario comunista. Y desde entonces ha sido a través de la sombra Ministro Oscure Botteghe de Justicia ...
... [Caselli] es un juez en el ojo público. Él está en la primera línea de la lucha contra el terrorismo. Fue él quien obtuvo la confesión de Patrizio Peci, cuyo testimonio como testigo de la acusación fue un desastre para el [BR el rojo] Brigadas.
Mientras tanto, el PCI poner en marcha su estrategia para hacerse con el control del público las oficinas de la fiscalía en varias ciudades. Esta campaña está todavía en curso, como el PDS se ha recuperado el bastón de mando. ... La primera idea era que si los comunistas no lograron obtener el poder por las urnas, pueden hacerlo al forzar la cerradura en los tribunales. No había escasez de material. Los demócratas cristianos y los socialistas no eran más que ladrones y que sería fácil para atraparlos a cabo. La segunda idea es más brillante que la primera: la apertura de una investigación judicial fue suficiente para romper la carrera la gente, no había necesidad de ir a la molestia de un juicio, era suficiente para poner a alguien en la picota. Y para ello era necesario para controlar al público »todas las oficinas fiscales.
Y ese fue el comienzo de Tangentopoli. El Craxis, Lorenzo De y otros fueron capturados de inmediato con las manos en la masa y destruidos. Pero Andreoti se necesitaba para completar el cuadro ...
Fue en ese preciso momento en que Giancarlo [Caselli] se estaba preparando para salir de la lluvia de Turín por el sol de Palermo ...
Una vez en Palermo su destino y de Andreotti se entrelazaron, mientras que los dos hombres había permanecido separados durante años. Menos de dos años más tarde, el senador vitalicio fue acusado repentinamente de pertenecer a la mafia. El archivo era un trapo inverosímil-bag ...
En abril de Caselli voló a los Estados Unidos, donde conoció a Buscetta. Ofreció a los once millones de liras informante de un mes para seguir cooperando. [Buscetta] todavía podría ser útil para él durante la investigación, aun cuando el resultado ya no era de mucha importancia. El resultado perseguido ya se ha conseguido.
¿Qué sucederá después es ya previsible. En seis meses de tiempo de ocho de la investigación se cerrará. Pero Andreotti no será capaz de resucitar su carrera política. ¡Qué golpe de suerte. Caselli, en cambio, se presenta como un juez objetivo. ... "
8 . El 10 de marzo de 1994, previa denuncia del Sr. Caselli, el juez encargado de las investigaciones preliminares vinculaba a la demandante y el director de Il Giornale para el juicio en el Tribunal de Distrito de Monza. La demandante fue acusado de difamación por medio de la prensa (diffamazione una mezzo stampa), agravada por el hecho de que el delito se hubiere cometido en relación con un funcionario en el ejercicio de sus funciones oficiales…”
Fue condenado el periodista en todas las instancias judiciales, luego de lo cual acudió a la instancia del TEDH el que concluyó condenando al Estado de Italia por vulneración al derecho de libre expresión, después de analizar las siguientes
REGLAS DE PONDERACIÓN EFECTUADA POR EL TRIBUNAL
“El Tribunal de evaluación de C.
. Principios generales 1
38 . El Tribunal recuerda los principios fundamentales que se desprenden de sus sentencias sobre el artículo 10:
(i) (I) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y espíritu abierto, sin la cual no hay sociedad democrática ". Como se establece en el artículo 10, esta libertad está sujeta a excepciones, que, sin embargo, en el sentido estricto, y la necesidad de cualquier restricción debe ser establecida de manera convincente (véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre 1994, Serie A, núm. 298, § 31; Janowski v. Polonia GC] [, no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I, y Nilsen y Johnsen c. Noruega, no. 23118/93, § 43, que se publicarán en los informes oficiales de las sentencias del Tribunal de Justicia y las decisiones).
(Ii) El adjetivo "necesario", en el sentido del artículo 10, § 2, implica la existencia de una "necesidad social apremiante". Los Estados contratantes tienen un cierto margen de apreciación para declarar la existencia de dicha necesidad, pero va de la mano con una europea de vigilancia, que abarca tanto la legislación y las decisiones de la aplicación, incluso las dadas por un tribunal independiente. El Tribunal está facultado para dar el fallo final sobre si una "restricción" es conciliable con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30).
(Iii) En el ejercicio de su competencia de control, la Corte debe examinar la interferencia en la luz del caso en su conjunto, incluyendo el contenido de los comentarios en su contra la demandante y el contexto en que él los hizo. En particular, se debe determinar si la injerencia en cuestión fue "proporcionada a los objetivos legítimos perseguidos" y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla son "pertinentes y suficientes" (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30 , y el Barfod c. Dinamarca sentencia de 22 de febrero de 1989, Serie A, núm. 149, § 28). De este modo, la Corte tiene que cerciorarse de que las autoridades nacionales que apliquen las normas que estaban en conformidad con los principios consagrados en el artículo 10 y, además, que ellos mismos lo hagan sobre la base de una valoración aceptable de los hechos pertinentes (véase la citada Jersild v. sentencia Dinamarca, § 31).
CASO DEL T.E.D.H. EN REFERENCIA AL CASO EMILIO PALACIO
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Case of Perna v. Italy Caso de Perna v. Italia
Dirk Voorhoof Dirk Voorhoof Media Sección de Derecho de la Comunicación Facultad de Ciencias, Universidad de Gante, Bélgica
En su sentencia de 25 de julio de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo por unanimidad que había habido una violación del artículo 10, a causa de la condena de la demandante para alegar, por medio de la expresión simbólica, que un alto funcionario judicial italiano había pronunciado un juramento de la obediencia a la ex Partido Comunista Italiano.
La demandante, Giancarlo Perna, quien es un periodista, publicó un artículo en el periódico italiano Il Giornale criticando con dureza la militancia comunista de un funcionario judicial, el Sr. G. Caselli, que era en ese momento el fiscal de Palermo. En primer lugar, cuestionó la independencia Perna Caselli y la imparcialidad por su militancia política como miembro del Partido Comunista. En segundo lugar, Caselli fue acusado de una supuesta estrategia de hacerse con el control de las oficinas del ministerio público en una serie de ciudades y el uso de la pentito (es decir, criminalturned-informante) T. Buscetta contra el señor Andreotti, ex primer ministro de Italia. Después de una denuncia por Caselli, Perna fue condenado por difamación de conformidad con los artículos 595 y 61 § 10 del Código Penal y el artículo 13 de la Ley de prensa italianos. Durante todo el procedimiento por difamación ante los tribunales nacionales, el periodista no se le permitió a admitir la prueba en la que trató de aportar. En 1999 Perna alegado una violación del artículo 6 y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La negativa de los tribunales italianos no fue considerada por el Tribunal de Estrasburgo como una violación del artículo 6 § 1 y 3 (d) de la Convención, que garantiza a cualquier persona acusada de un delito el derecho a interrogar a los testigos o de los testigos examinados en su nombre. El Tribunal estimó que la demandante no había explicado cómo la evidencia de los testigos que se quiso llamar podría haber contribuido toda la información nueva alguna en el procedimiento.
Después de repetir los principios generales de su jurisprudencia sobre el artículo 10de la Convención, la Corte hizo hincapié en la distinción que debe hacerse entre los hechos y juicios de valor con el fin de decidir si se ha producido una infracción del artículo 10. La existencia de los hechos se puede demostrar, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba. El Tribunal señaló que las críticas dirigidas a la demandante tenía un fundamento fáctico que no se disputó, a saber, la militancia política de Caselli como miembro del Partido Comunista. Por tal conducta, un funcionario judicial, inevitablemente se expone a la crítica en la prensa, que con razón puede ver la independencia e imparcialidad del Servicio Jurídico del Estado como una de las principales preocupaciones de interés público. El Tribunal acordó que los términos elegidos por Perna y el uso de la imagen simbólica del "juramento de obediencia" al Partido Comunista fue contundente, pero también hizo hincapié en que la libertad de prensa cubre el posible recurso a un grado de exageración o incluso de provocación. Según el Tribunal, la convicción de Perna fue una violación del artículo 10 de la Convención como el castigo de un periodista de esta clase de crítica de un miembro del poder judicial no es necesaria en una sociedad democrática.
Con respecto, sin embargo, Perna afirmaciones sobre la supuesta estrategia de ganar control sobre las oficinas de los fiscales en varias ciudades y especialmente el uso de la pentito Buscetta el fin de perseguir el señor Andreotti, el Tribunal llegó a la conclusión de que la convicción de Perna no estaba en infracción del artículo 10 de la Convención. En contraste con la crítica general en el artículo periodístico impugnado estas afirmaciones, obviamente, ascendió a la atribución de los actos específicos de la demandante. En esta parte del artículo no menciona ninguna prueba o citar ninguna fuente de información, el Tribunal consideró que esas acusaciones no estaban cubiertos por la protección del artículo 10. En relación con el carácter de extrema gravedad de tales alegaciones en contra de un funcionario judicial, con la falta de fundamento fáctico, el Tribunal llegó a la conclusión de que esta parte del artículo Perna de hecho desbordado los límites de la crítica aceptable.
Esta sentencia será definitiva en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Convención. Toda parte en el caso podrá solicitar una nueva audiencia por la Gran Sala del Tribunal dentro de los tres meses.
Referencias ■ ■Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Perna v. Italia, la aplicación no. 48898/99 of 25 July 2001 (Second Section) 48898/99, de 25 de julio de 2001 (Segunda Sección)
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Case of Perna v. Italy Caso de Perna v. Italia
Dirk Voorhoof Dirk Voorhoof Media Sección de Derecho de la Comunicación Facultad de Ciencias, Universidad de Gante, Bélgica
En su sentencia de 25 de julio de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo por unanimidad que había habido una violación del artículo 10, a causa de la condena de la demandante para alegar, por medio de la expresión simbólica, que un alto funcionario judicial italiano había pronunciado un juramento de la obediencia a la ex Partido Comunista Italiano.
La demandante, Giancarlo Perna, quien es un periodista, publicó un artículo en el periódico italiano Il Giornale criticando con dureza la militancia comunista de un funcionario judicial, el Sr. G. Caselli, que era en ese momento el fiscal de Palermo. En primer lugar, cuestionó la independencia Perna Caselli y la imparcialidad por su militancia política como miembro del Partido Comunista. En segundo lugar, Caselli fue acusado de una supuesta estrategia de hacerse con el control de las oficinas del ministerio público en una serie de ciudades y el uso de la pentito (es decir, criminalturned-informante) T. Buscetta contra el señor Andreotti, ex primer ministro de Italia. Después de una denuncia por Caselli, Perna fue condenado por difamación de conformidad con los artículos 595 y 61 § 10 del Código Penal y el artículo 13 de la Ley de prensa italianos. Durante todo el procedimiento por difamación ante los tribunales nacionales, el periodista no se le permitió a admitir la prueba en la que trató de aportar. En 1999 Perna alegado una violación del artículo 6 y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La negativa de los tribunales italianos no fue considerada por el Tribunal de Estrasburgo como una violación del artículo 6 § 1 y 3 (d) de la Convención, que garantiza a cualquier persona acusada de un delito el derecho a interrogar a los testigos o de los testigos examinados en su nombre. El Tribunal estimó que la demandante no había explicado cómo la evidencia de los testigos que se quiso llamar podría haber contribuido toda la información nueva alguna en el procedimiento.
Después de repetir los principios generales de su jurisprudencia sobre el artículo 10de la Convención, la Corte hizo hincapié en la distinción que debe hacerse entre los hechos y juicios de valor con el fin de decidir si se ha producido una infracción del artículo 10. La existencia de los hechos se puede demostrar, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba. El Tribunal señaló que las críticas dirigidas a la demandante tenía un fundamento fáctico que no se disputó, a saber, la militancia política de Caselli como miembro del Partido Comunista. Por tal conducta, un funcionario judicial, inevitablemente se expone a la crítica en la prensa, que con razón puede ver la independencia e imparcialidad del Servicio Jurídico del Estado como una de las principales preocupaciones de interés público. El Tribunal acordó que los términos elegidos por Perna y el uso de la imagen simbólica del "juramento de obediencia" al Partido Comunista fue contundente, pero también hizo hincapié en que la libertad de prensa cubre el posible recurso a un grado de exageración o incluso de provocación. Según el Tribunal, la convicción de Perna fue una violación del artículo 10 de la Convención como el castigo de un periodista de esta clase de crítica de un miembro del poder judicial no es necesaria en una sociedad democrática.
Con respecto, sin embargo, Perna afirmaciones sobre la supuesta estrategia de ganar control sobre las oficinas de los fiscales en varias ciudades y especialmente el uso de la pentito Buscetta el fin de perseguir el señor Andreotti, el Tribunal llegó a la conclusión de que la convicción de Perna no estaba en infracción del artículo 10 de la Convención. En contraste con la crítica general en el artículo periodístico impugnado estas afirmaciones, obviamente, ascendió a la atribución de los actos específicos de la demandante. En esta parte del artículo no menciona ninguna prueba o citar ninguna fuente de información, el Tribunal consideró que esas acusaciones no estaban cubiertos por la protección del artículo 10. En relación con el carácter de extrema gravedad de tales alegaciones en contra de un funcionario judicial, con la falta de fundamento fáctico, el Tribunal llegó a la conclusión de que esta parte del artículo Perna de hecho desbordado los límites de la crítica aceptable.
Esta sentencia será definitiva en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Convención. Toda parte en el caso podrá solicitar una nueva audiencia por la Gran Sala del Tribunal dentro de los tres meses.
Referencias ■ ■Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Perna v. Italia, la aplicación no. 48898/99 of 25 July 2001 (Second Section) 48898/99, de 25 de julio de 2001 (Segunda Sección)
sábado, 10 de abril de 2010
EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO CONDENA AL ESTADO ITALIANO POR LA SENTENCIA JUDICIAL AL PERIODISTA PERNA POR DELITO DE DIFAMACIÓN
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Estado italiano a pagar un total de 9 millones de liras al periodista romano Giancarlo Perna tras constatar que se produjo una violación del derecho a la libre expresión al ser condenado éste por difamación en la crítica efectuada contra el fiscal general de Palermo.
La Corte de Estrasburgo reconoce en la sentencia dictada por los siete magistrados encargados del caso que los estados deben aplicar las sanciones contra el estamento periodístico siempre en su justa medida y con mucha cautela en aras de defender el derecho a la libertad de expresión, uno de los pilares de las sociedades democráticas. La Sala ha constatado, además, el importante papel que juega la prensa como vigilante de las tareas desarrolladas por el estamento judicial con respecto al cuerpo legislativo y a la propia opinión pública.
Los magistrados reconocen igualmente que el Estado italiano obró de forma errónea al condenar al periodista del rotativo `Il Giornale', Giancarlo Perna, como culpable de un delito de difamación contra el fiscal jefe de la ciudad de Palermo, G. Caselli. Perna criticó al jurista por su antigua filiación al Partido Comunista Italiano, estableciendo además una serie de nexos con diversas operación irregulares que habrían sido cometidas por Caselli.
Primero la Corte de Distrito de Monza y luego el Tribunal de Apelaciones de Milán y la Corte de Casación italiana condenaron al periodista, quien interpuso recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de los artículos 6 (derecho a un juicio justo) y 10 (libertad de expresión). La Corte de Estrasburgo ha constatado la violación de éste último artículo, pero no así del primero.
Read more: http://vlex.com/vid/liras-giancarlo-perna-difamacion-efectuada-105869#ixzz0kkPKz3Hg
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Estado italiano a pagar un total de 9 millones de liras al periodista romano Giancarlo Perna tras constatar que se produjo una violación del derecho a la libre expresión al ser condenado éste por difamación en la crítica efectuada contra el fiscal general de Palermo.
La Corte de Estrasburgo reconoce en la sentencia dictada por los siete magistrados encargados del caso que los estados deben aplicar las sanciones contra el estamento periodístico siempre en su justa medida y con mucha cautela en aras de defender el derecho a la libertad de expresión, uno de los pilares de las sociedades democráticas. La Sala ha constatado, además, el importante papel que juega la prensa como vigilante de las tareas desarrolladas por el estamento judicial con respecto al cuerpo legislativo y a la propia opinión pública.
Los magistrados reconocen igualmente que el Estado italiano obró de forma errónea al condenar al periodista del rotativo `Il Giornale', Giancarlo Perna, como culpable de un delito de difamación contra el fiscal jefe de la ciudad de Palermo, G. Caselli. Perna criticó al jurista por su antigua filiación al Partido Comunista Italiano, estableciendo además una serie de nexos con diversas operación irregulares que habrían sido cometidas por Caselli.
Primero la Corte de Distrito de Monza y luego el Tribunal de Apelaciones de Milán y la Corte de Casación italiana condenaron al periodista, quien interpuso recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de los artículos 6 (derecho a un juicio justo) y 10 (libertad de expresión). La Corte de Estrasburgo ha constatado la violación de éste último artículo, pero no así del primero.
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viernes, 9 de abril de 2010
LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y LA CORRECCIÓN DE SUS FALLOS (2)
Jorge Zavala Egas
Ante la afirmación que consta en el análisis anterior en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?
La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que intervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.
La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quién la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.
La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad. Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos. En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.
En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.
Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo. En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.
Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en lo valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).
Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.
La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.
En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien, seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.
Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.
Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.
Jorge Zavala Egas
Ante la afirmación que consta en el análisis anterior en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?
La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que intervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.
La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quién la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.
La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad. Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos. En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.
En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.
Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo. En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.
Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en lo valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).
Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.
La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.
En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien, seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.
Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.
Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.
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