UNA SENTENCIA ARBITRARIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE UNA LEY RESTRICTIVA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (No. 023 -10-SCN-CC de 19 de agosto de 2010. R.O. –S- No.285 de 23 de septiembre de 2010).
Jorge Zavala Egas
Caso: El legislador dictó la norma procesal tributaria que determina:
“A continuación del art. 233 (del Código Tributario), agréguese el siguiente:
`Art. (…) Afianzamiento.- Las acciones y recursos que se deduzcan contra actos determinativos de obligación tributaria, procedimientos de ejecución y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administración tributaria persiga la determinación o recaudación de tributos y sus recargos, intereses y multas, deberán presentarse ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal con una caución equivalente al 10 % de su cuantía, que de ser depositada en numerario será entregada a la Administración Tributaria demandada.
La caución se cancelará por el Tribunal Distrital de lo Fiscal o Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia si la demanda o pretensión es aceptada totalmente, la que en caso de ser en numerario generará a favor del contribuyente intereses a la misma tasa de los créditos contra el sujeto activo. En caso de aceptación parcial el fallo determinará el monto de la caución que corresponda ser devuelta al demandante y la cantidad que servirá como abono a la obligación tributaria; si la demanda o la pretensión es rechazada en su totalidad, la Administración Tributaria aplicará el valor total de la caución como abono a la obligación tributaria.
Esta caución es independiente de la que corresponda fijarse por la interposición del recurso de casación, con suspensión de ejecución de la sentencia o auto y de la de afianzamiento para hacer cesar medidas cautelares y se sujetará a las normas sobre afianzamiento establecidas en este Código.
El Tribunal no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito, teniéndose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere.´.
Los jueces consultantes, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 428 de la Constitución de la República, inquirieron a la Corte Constitucional si la norma legal era o no contraria a las siguientes normas del bloque de constitucionalidad:
CRE: “Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”.
Declaración Universal de Derechos Humanos: “Art.10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos: “Art.8: “1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. En esta línea, el artículo 25, numeral 1 ibídem, dispone: “Protección Judicial.- 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Primer pronunciamiento
La Corte Constitucional determina que “la exigencia de la caución en materia tributaria, previo a la calificación de la demanda, configuraría denegación de justicia (…) En consecuencia, esta Corte considera que el inciso final de la norma consultada, tal y como está planteada, contraviene el artículo 75 de la Constitución de la República, pues, la obligación de rendir caución para acceder a la justicia no es compatible con los principios constitucionales señalados a lo largo de esta sentencia, pues se estaría desechando sin más las demanda que se presenten sin el cumplimiento de este requisito establecido en el Código Tributario. Se insiste en la imposibilidad de condicionar el acceso a la administración de justicia a la consignación de un determinado valor por concepto de caución (…)”. Diciendo después que “esta Corte considera que el inciso final de la norma consultada, tal y como está planteada, contraviene el artículo 75 de la Constitución de la República, pues la obligación de rendir caución para acceder a la justicia no es compatible con los principios constitucionales señalados a lo largo de esta sentencia, pues se estaría desechando sin más las demandas que se presenten sin el cumplimiento de este requisito establecido en el Código Tributario. Se insiste en la imposibilidad de condicionar el acceso a la administración de justicia a la consignación de un determinado valor por concepto de caución”.
Sentencia modulativa
La inconstitucionalidad, según la Corte, es una decisión de ultima ratio y, por lo tanto, recurre “al uso de la herramienta prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, esto es, el uso de `sentencias modulativas´ para mantener la norma demandada en el ordenamiento, condicionando su permanencia a la interpretación que realizará esta Corte, favoreciendo el principio de conservación de la ley (…) En el caso concreto, esta Corte constata que el afianzamiento en materia tributaria per se, no es una norma inconstitucional por cuanto persigue un fin constitucional que es legítimo, es decir, la inconstitucionalidad deriva de la forma como fue prevista por el legislador (momento en que se requiere de la rendición de la caución), mas no de lo que regula o pretende regular. Por lo tanto, se declara la constitucionalidad de la disposición impugnada, pero bajo la condición de que la caución del 10% sea presentada una vez calificada la demanda, preservando así el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva (…). La norma legal “es constitucional, y por tanto, compatible con la norma constitucional contenida en el artículo 75, siempre que el afianzamiento en materia tributaria se realice conforme lo expresado en la presente sentencia, que busca proteger el derecho constitucional de las personas de acceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses.”.
El sinsabor es explicable, pues, la Corte no ejerció su competencia dentro de los límites que tiene atribuidos, invadió el espacio propio del legislador y encontró una solución equivocada al caso.
La potestad atribuida a los jueces constitucionales de modular las sentencias, lo cual sí es competencia de éstos, no autoriza a reformar, por esta vía, la ley que se juzga en un proceso, abstracto o concreto, de inconstitucionalidad. Modular es regular los efectos de las sentencias en función de tiempo, espacio, personas y materia, acorde con la finalidad constitucional que se pretende alcanzar con el fallo. Es decir, si la ley es inconstitucional se puede modular sus efectos en el tiempo, o en la clase de personas que afecta, en cuanto a las materias que incide, etc.
Tampoco es lo mismo, en consecuencia, modular los efectos de una sentencia constitucional que expedir una interpretativa en la materia y ninguna de las dos es equivalente al acto judicial de reformar una ley. Por la primera, la Corte decide un alcance vinculante a los efectos de una norma, por la segunda atribuye un único significado a la norma que obliga a todos, con efecto erga omnes; la tercera es función política propia del legislador y coto vedado a los jueces.
Los derechos constitucionales y sus límites
Comencemos por determinar que la Corte Constitucional, para el juzgamiento de la norma legal, en este caso, asumió la tesis externa de los derechos fundamentales al afirmar que la ley, por sus efectos, interviene efectivamente en el ámbito jurídico protegido prima facie por el derecho constitucional a la tutela judicial y, por ello, expresa en la Sentencia que “esto lleva a la Corte a concluir que la exigencia de la caución en materia tributaria, previo a la calificación de la demanda, configuraría denegación de justicia”. Además, insinúa la aplicación del criterio de proporcionalidad para determinar si la medida de afianzamiento que la ley creó, restringe u obstaculiza el contenido efectivamente garantizado por la Carta Suprema. Criterio de proporcionalidad que no llega a desarrollar siendo imperioso que lo haga, pues, la Corte afirma que la medida legal, esto es, la posición jurídica adoptada por el legislador invade el contenido prima facie del derecho a la tutela judicial, constitucionalmente protegido, esto es, restringe y obstaculiza el ejercicio del derecho a acceder a la tutela de los jueces. En efecto, es evidente que si el derecho constitucional tiene como finalidad proteger el libre acceso de todos a la administración de justicia, con el fin de recibir la tutela judicial del Estado, cualquier medida que limite o entorpezca ese acceso es invasora del ámbito aprehendido por el mandato constitucional. Por simple operación subsuntiva se determina que la medida creada por la ley es invasora del ámbito protegido por el derecho constitucional. Pero no dice nada respecto a si esa restricción del contenido del derecho es constitucional o no y, por ello, la Corte debió aplicar el principio de proporcionalidad, tal como lo concreta el numeral 2 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: “Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.”.
El planteamiento fallido del juicio de proporcionalidad
Luego, se hacía necesario para la Corte Constitucional pasar con el análisis a un segundo plano o nivel para poder concluir si la norma legislativa que interviene en el contenido prima facie del derecho y que es el objeto del control de constitucionalidad, es constitucional o no. La constitucionalidad de las restricciones legislativas a los derechos se establece mediante la aplicación de varios criterios, desde el formal o constatación del procedimiento mismo para saber, por ejemplo, si se respetó el principio de reserva de ley orgánica (Art.133 CRE) o si, en este caso, el afianzamiento a favor del Estado no está infringiendo otra norma constitucional. “El criterio más importante para determinar si la ley ha cumplido las exigencias materiales es el principio de proporcionalidad, y dentro de este principio, la ponderación. El objetivo principal de este principio consiste en establecer si la restricción legislativa está fundamentada o, si, por el contrario, se trata de una decisión política arbitraria” .
En este segundo nivel del análisis la Corte Constitucional falsea el criterio o principio de proporcionalidad y se limita a preguntar si la medida legal, invasora del espacio material garantizado por el derecho constitucional, tiene un fin constitucional protegido. En efecto, afirma que la norma legal “debe contener una finalidad legítima que respete los derechos constitucionales” y así la caución equivalente al 10% de la cuantía para interponer acciones y recursos contra acto determinativos de obligación tributaria, procedimientos de ejecución y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administración tributaria persiga la determinación o recaudación de tributos y sus recargos, intereses y multas, “tendría al menos dos finalidades para el legislador: una relacionada con impedir el abuso del derecho de acción, es decir, de acudir injustificadamente ante la administración de justicia, contrariando los principios fundamentales de eficacia y eficiencia del aparato judicial, e incluso afectando derechos de terceros que requieren una tutela judicial efectiva; y la otra que pretende imposibilitar la evasión del cumplimiento de obligaciones tributarias, puesto que si la demanda o pretensión es rechazada en su totalidad, la Administración Tributaria aplicará el valor total de la caución como abono a la obligación tributaria. Ahora bien, cabe preguntarse si estas dos finalidades son legítimas a la luz de la Constitución. La Corte no pretende desconocer que el hecho de exigir la constitución de una caución reduce en gran número la presentación de demandas y recursos sin fundamento, y que la Administración Tributaria debe tener un respaldo de cobro generado por la obligación tributaria; en ese sentido, se advierte que ambos propósitos responden a un fin constitucional y por tanto legítimo, que no son otros que garantizar los principios constitucionales que rigen la administración de justicia (artículo 168 constitucional) y en materia tributaria (artículo 300 constitucional).”.
Es inconcebible que una Corte Constitucional acepte que la primera finalidad sea legítima y peor que sea concordante con los derechos constitucionales de tutela judicial y de propiedad. En efecto, no constituye abuso del derecho de acción el demandar una obligación tributaria que se estima ilegalmente determinada y exigida y, en la hipótesis que fuere abusivo impugnarla, la medida de afianzamiento no sólo impide estas acciones abusivas, sino todas, incluidas las que si son justificadas y este resultado es ilegítimo por vulnerar el derecho a la igualdad, a la tutela judicial y de propiedad de miles de personas. Y, en cuanto a la segunda finalidad, la Corte crudamente acepta que es legítimo que el Estado tenga un respaldo de cobro por la obligación tributaria impugnada mediante la demanda, sólo por el hecho de ser Estado y en cualquier caso. La argumentación, en este caso es paupérrima, no justifica ninguna legitimidad constitucional en los fines del legislador.
La falsificación del juicio de proporcionalidad emitido por la Corte
Lo que llama poderosamente la atención es que la Corte no interrogue, en aplicación del principio de proporcionalidad, sobre la idoneidad, adecuación o eficacia de la medida, con respecto a las finalidades perseguidas por el legislador y, tampoco, se inquiera sobre la estricta e ineludible necesidad de la medida de afianzamiento para la concreción de esos fines, pues, esa es la única forma de determinar si el sacrificio del derecho a la tutela judicial y el menoscabo al de propiedad son racionales, esto es, proporcionales a las ventajas que se obtienen con el logro de otros fines constitucionales y siempre que, tales objetivos, sean más valiosos que los derechos fundamentales sacrificados.
Sin embargo, la Corte afirma que la medida es inconstitucional tal como su enunciado o texto la determina, esto es, como requisito “para la calificación de la demanda”, que es la etapa procesal que marca el momento del acceso al ejercicio del derecho a la tutela judicial y, por ello, condiciona la medida cautelar de afianzamiento que, por sí misma, según la Corte, no es inconstitucional ya que persigue fines legítimos (¿…?), se la exija después de ese acto procesal de calificación de la demanda. Y, por lo tanto, que “la caución del 10% sea presentada una vez calificada la demanda, preservando así el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva.”.
Conclusiones:
1. La ley, como está enunciada o escrita, es inconstitucional, según la Sentencia de la Corte.
2. La Corte Constitucional no interpreta la norma de modo tal que permita su aplicación adecuada a la Constitución ni la modula en sus efectos, crea otra norma en función legislativa arbitraria que reforma la expedida por el legislador y que se declara inconstitucional.
3. La Corte Constitucional no aplica el principio de proporcionalidad y pretende justificar la legitimidad de la medida de afianzamiento, legislativamente creada, tan sólo atribuyéndole dos finalidades que, asegura, se encuentran constitucionalmente reconocidas y amparadas por la Constitución; pero que, lejos de estarlo, son directamente contrarias a los derechos constitucionales de igualdad, tutela judicial y propiedad y, por tanto, constituyen objetivos claramente inconstitucionales.
4. En definitiva, lo que la Corte hace es crear otra norma mediante la cual reforma la que expidió el legislador, la Corte lo que dijo fue que la ley, según su texto original: “El Tribunal no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito, teniéndose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere”, es contraria a la Constitución por impedir el acceso de las personas a la tutela judicial. En consecuencia, continúa la Corte, para preservar la exigencia de la caución creada a favor del Estado, legislamos que sea efectivamente exigida y, para ello, dictamos el siguiente texto: “El Tribunal podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito (la caución), pero la deberá exigir una vez calificada la demanda, teniéndose por no presentada si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere”.
5. Se trata de una labor legislativa que la Corte Constitucional no pudo legítimamente emprender ni siquiera para salvar la medida de afianzamiento creada por el legislador, la cual jamás logró justificar como proporcional para el sacrificio de los derechos constitucionales, pues, falseó el criterio de proporcionalidad para extraer un resultado querido, pero no acorde con la Constitución.
6. Por otra parte, ¿se logró restaurar el derecho constitucional a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la propiedad? No, lo que hizo la Corte fue cambiar el momento de la restricción u obstáculo para el ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial que tiene, según los mismos jueces constitucionales, un contenido amplio ”(…) y se diferencian tres momentos: el primero relacionado con el acceso a la justicia, el segundo con el desarrollo del proceso en un tiempo razonable, y el tercero que tiene relación con la ejecución de la sentencia, esto es, acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.”. Luego, si la caución, exigida en forma previa a la calificación de la demanda, es inconstitucional por impedir el acceso a la tutela judicial, también lo es cuando frustra el desarrollo del proceso, impidiéndole llegar a sentencia, pues enerva una parte esencial de ese derecho y de forma tal que queda extinguido su ejercicio en materia jurisdiccional tributaria. También queda vulnerado el derecho a la igualdad, pues la persona con recursos económicos suficientes puede rendir la caución, aun cuando sea con sacrificio patrimonial, no importa si su demanda sea de las que la Corte califica a priori como injustificadas, constitutivas de típicas acciones abusivas, no así las personas de recursos económicos limitados que se encuentran marginadas de poder acceder a la tutela de los jueces para proteger sus derechos. El derecho de propiedad es por igual lesionado, pues, injustificadamente la persona debe sacrificar una porción de ésta para financiar un injustificado afianzamiento, basta con citar el pago por la prima de la póliza de seguro, por ejemplo.
7. La Corte Constitucional no sólo legisló, sino que lo hizo en franco ataque a los tres derechos constitucionalmente reconocidos. Es decir, pecó dos veces por inconstitucionalidad: primero, al legislar y, además, hacerlo vulnerando el derecho constitucional de todos los ecuatorianos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y al derecho de propiedad en el ámbito jurisdiccional tributario. Se trata de un paradigma de lo que constituye una sentencia arbitraria.
8. Apuntemos este fallo para la eventual aplicación de la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione esta arbitraria Sentencia, con efectos legislativos, expedida por la Corte Constitucional y que deja incólume, más que eso, que aporta y refuerza a la norma legal vulneradora de derechos constitucionales, precisamente, de los que somos titulares todos los ecuatorianos en nuestro Estado constitucional de derecho y justicia (Art.1 CRE).
Guayaquil, 14 de noviembre de 2010.
