EL LEVIATÁN JUDICIAL 2
Una publicación que difunde lo que está moral y
jurídicamente prohibido de olvidar y que se debe conservar en la memoria de
nuestra sociedad de personas dignas, que tienen derecho a vivir en democracia y
no en una parodia de República, en la cual la independencia del poder judicial
y la imparcialidad de los jueces son sacrificadas por voluntaria sumisión al
salario del miedo o de la prebenda funcionarial.
Con la implícita salvedad de las excepciones que
pudiere haber en la Patria
BOLETÍN DE DERECHOS HUMANOS:
COLABORACIÓN DEL CENTRO DE COMUNICACIONES CONSTITUCIONALES (CCC) ECUATORIANO
CON LA CORTE INTERAMERICA DE DERECHOS HUMANOS Y LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS
HUMANOS
No. 1 (septiembre
- octubre 2012)
I. INTRODUCCIÓN NECESARIA
LA
FARSA DE LA DEMOCRACIA ECUATORIANA SIN JUECES INDEPENDIENTES
“(…)han de hallar los jueces la respuesta
única y objetivamente correcta a la luz de los valores superiores de la
Constitución y de los más excelsos principios constitucionales; pero…, voy a
luchar para nombrar yo a esos jueces para que sean de mi cuerda (…) Y ahora lo
que apreciamos es cómo un cierto neoconstitucionalismo se está convirtiendo en
la patente de corso para que poderes populistas y nada transparentes hagan un
uso alternativo de las constituciones y las leyes, este vez en perjuicio de la
democracia y en pro del autoritarismo. Porque todo autoritarismo se justifica
retóricamente con la promesa de que traerá la justicia social y la democracia
más auténtica; en eso no es distinto Chávez de Franco, pongamos por caso y por
no mencionar otros (…)”[1], no es
distinto Correa de García Moreno en Ecuador, apostillamos.
- La democracia se
define por su contenido
Un Estado que
tenga un ordenamiento jurídico que no esté determinado en la producción de sus
normas jurídicas por una vinculación sustancial o de un contenido definido es
uno que se puede caracterizar como “Estado
absoluto”, pues, las normas que se dictan y existen sobre la base de una
autoridad y un procedimiento autorizado serían, por esta sola razón, validas.
Así, en un hipotético caso, si la mayoría de la ciudadanía de un país decide,
en referéndum constitucionalmente convocado, votar a favor de una ley que
dispone que todos los reclusos cumplan sus penas en el archipiélago Galápagos,
esa ley, en cuanto existente, sería válida, pues, no hay ningún condicionamiento
de significado, sustancia o contenido para negar tal validez. Poco importa, en
estos Estados, lo que las normas disponen o prohíben, lo único que tiene
relevancia es que se dicten conforme las formas
impuestas, pues, tales contenidos no están sujetos o vinculados a ninguna razón
que los condicione. Así fue el Estado hitleriano o el estalinista. Por
supuesto, nadie podría afirmar que, en una situación como la ejemplificada, ha
triunfado la democracia porque ha decidido la mayoría, aun cuando sea a costa
de la dignidad de los seres humanos y no hay quien lo puede aseverar,
precisamente, por esta patética realidad, es decir, no hay democracia donde los
derechos fundamentales de las personas son vulnerados por el poder, aun cuando
sea sustentado en la voluntad de los que son más y que están a favor del
envilecimiento de los que son numéricamente menos.
Consecuencia de
lo expresado es la vigencia de la democracia
sustancial, es decir, aquella que se sustenta axiomáticamente en los
derechos fundamentales para construir su sistema jurídico y son las normas que
los expresan las que determinan la validez de todo el plexo normativo y toda la
juridicidad imperante en el Estado. Esto es, ninguna norma ni ningún acto
tienen validez jurídica si no son compatibles con los derechos fundamentales
que tienen vigencia en el Estado. A esta realidad se suma la democracia
política que se construye con la representación como elemento fundamental y
podemos así afirmar, ahora sí, la plenitud de la democracia sustancial y representativa
de un Estado.
- El Estado
democrático de derechos y la imperfección del sistema jurídico
El sistema
jurídico tiene como axioma la dignidad de la persona y sus derechos por lo que
los planos normativos inferiores deben guardar coherencia con los que son de
libertad e imponen limitaciones negativas y deben, a su vez, gozar de
completitud para que los derechos sociales encuentren satisfacción. Se trata de
la estructura de los derechos de libertad que exigen abstenciones del poder
normativo para no ser intervenidos y de la propia de los derechos sociales que,
por el contrario, requieren actividad positiva del mismo poder para lograr su
realización. Los derechos de libertad no toleran normas que los invadan más
allá de lo permitido por la Constitución, peor que los contradigan, así como
los derechos prestacionales requieren de las normas que desarrollen los medios
para su satisfacción y que no los tornen regresivos. Esto sería un Estado
normativamente perfecto o, para decirlo concretamente, un sistema jurídico
coherente y completo.
Sin embargo, lo
que existe es la imperfección de un Derecho que es “puesto” por el hombre y que, como tal, contiene incoherencias o
contradicciones y adolece de lagunas, las primeras y éstas existentes en razón
que las normas de derechos sustanciales limitan la actividad normativa
secundaria a que sólo sea conforme a éstas, en el caso de los derechos civiles
u obligan a un constante e intenso quehacer normativo en el supuesto de los
derechos sociales. Aquí se encuentra la causa de las antinomias y de las
lagunas. “Diremos que, en este sentido,
la posibilidad del «derecho inválido»
o «lagunoso» -o sea, de la divergencia entre normatividad y efectividad, entre
deber ser y ser del derecho- es la
condición previa tanto del Estado constitucional de derecho como de la
dimensión sustancial de la democracia”[2]. Es condición de un Estado de derechos
que su sistema jurídico adolezca de los vicios de incoherencia o antinomia y
padezca de lagunas normativas o falta de plenitud.
- La imperfección
del sistema jurídico reducible a través de las garantías
Esta realidad
antinómica y de falta de completitud de un sistema jurídico se debe intentar
reducir y, para ese fin, se prevén garantías cuya finalidad es acortar la
brecha entre norma y realidad, superar el espacio existente entre normatividad
y efectividad, para esto se constituyen como técnicas jurídicas, previstas en
el mismo ordenamiento, para alcanzar la máxima eficacia de los derechos
fundamentales expresados en las normas constitucionales. Diríamos que ejemplos
de esas garantías son la previsión misma en el texto constitucional de su
reconocimiento, lo que constituye una garantía de su vigencia frente al
legislador y lo son también las normas que obligan la aplicación inmediata y
directa de los derechos (Art.11. 3 CRE), así como la intangibilidad de sus
contenidos esenciales (Art.11. 4 CRE), su plena justiciabilidad, su
imprescriptibilidad, su indisponibilidad e Irrenunciabilidad y otras (Art.11. 6
CRE); pero esencialmente son las que se erigen como garantías liberales y que están destinadas a proteger los derechos
de libertad viabilizando la invalidación o anulación de las normas y actos que
los vulneran (Arts.84, 85 y 86 CRE) y también las que se configuran como garantías sociales, las que tienen como
razón de ser funcionar como técnicas coercitivas y sancionatorias contra la
omisión de dictar o aplicar las normas o actos que satisfacen los derechos
prestacionales.
Es así como un
sistema jurídico se califica de más o de menos garantista dependiendo de la
mayor o menor utilidad de las técnicas constitucionales que vinculan a los
órganos del poder público, tanto para impedir la acción interventora en los
derechos de libertad de las personas, como lograr la realización de aquellas
acciones que satisfacen los derechos sociales de los grupos, comunidades y
pueblos.
En tanto las
garantías constitucionales sean más idóneas y eficaces para lograr la máxima
concreción fáctica de los derechos de libertad como los derechos sociales
existirá menor número de fenómenos antinómicos y lagunas normativas.
- El juez y su
función en una democracia
Los jueces como
órganos de uno de los poderes del Estado juegan un rol indispensable en la vida
de cualquier democracia sustancial que, como hemos visto, se erige sobre la base
de un sistema jurídico en el que la validez de sus normas depende de su
conformidad con los derechos fundamentales de rango constitucional. La
situación de los jueces en las democracias de contenido varía en cuanto a que
estén vinculados a las leyes, pues, incorporados los derechos fundamentales al
plano constitucional de las normas, la potestad jurisdiccional que ejercen
aquéllos pasa a tener una función de
garantía para las personas frente a las vulneraciones que cometan los
órganos del poder público en cualquier rango de la legalidad.
Luego, en un
Estado democrático el juez dejó de ser un vicario de la ley en cuanto a que
ésta como existente o promulgada es válida, sino que está en sujeción a la ley
sólo en cuanto su validez esté dada por su conformidad con los derechos
constitucionales. La validez de las leyes en las democracias sustanciales no
está dada por la mera corrección formal de su producción, sino por la
compatibilidad de sus contenidos con la Constitución o, si se prefiere,
considerando que la validez de la ley es “una
cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con
la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la
valoración del juez”[3]. La ley interpretada por el juez implica un
juicio sobre la validez misma de ésta, pues, sólo puede decidir aplicar su
significado siempre acorde con los contenidos de las normas constitucionales y
los derechos fundamentales expresados por las mismas. Como concluye el pionero
del estado garantista antes citado: “(…)
interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste
resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y,
por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino
sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las
leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la
denuncia de su inconstitucionalidad.”.
Si toda ley tiene
la cualidad de validez por ser conforme con los derechos fundamentales que
expresan las normas constitucionales (por eso llamadas iusfundamentales) y todo juez sólo puede interpretar, primero, las
leyes en conformidad con los derechos constitucionales y aplicar sólo las que
resulten compatibles en sus contenidos con éstos, todo juez está investido del
papel de garante de los derechos constitucionales de los que son titulares las
personas. De aquí que los jueces sean de garantías de los derechos
fundamentales en las diversas especializaciones de sus competencias: garantías
penales, garantías laborales, garantías del administrado, garantías del
contribuyente, etc.
- La legitimación
de los jueces y la irrestricta necesidad de su independencia
Afirma Luigi
FERRAJOLI que es en esta “sujeción del
juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los
derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal
fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia
del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean
–o precisamente porque son- poderes de mayoría.”. El rol que asigna el Estado
democrático al juez es el de garante de los derechos fundamentales, éste el
principal fundamento de la legitimación de la potestad jurisdiccional y de la
necesidad irrestricta de su independencia, pues, los derechos fundamentales,
sobre los que se asienta la democracia, están asignados a las personas de
manera universal e incondicionada, incluso contra la mayoría. Los derechos
constitucionales son los que fundamentan la independencia del poder judicial
que tiene como fin específico la garantía de los mismos. El juez se caracteriza
por su situación contramayoritaria, pues, ni es electo en forma directa por el
pueblo ni tiene que someterse a la alternancia en el ejercicio de su cargo.
La independencia
de los jueces significa el valor de la igualdad de todos en los derechos de los
que somos titulares, los derechos son de todos y de cada uno y su protección
requiere de jueces no parcializados e independientes, blindados de toda
vinculación con los poderes políticos que representan a la mayoría para estar
en condiciones reales de juzgar y condenar, de ser el caso, como antijurídicos
o inválidos los actos de tales poderes mayoritarios. El visitante crónico de
los despachos de los favorecidos con el voto mayoritario de los ciudadanos se descalifica como juez, los que se agazapan al
servicio del poder mayoritario están vetados moralmente para serlo. Debe haber
¡Jueces! en todo Estado: “debe haber un juez independiente que
intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de
un individuo, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran
contra él; dispuestos a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión
general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa
misma opinión demandase la absolución.”[4].
El resumen de la
legitimación de los jueces en un Estado democrático está en la fórmula:
Democracia
sustancial + Intangibilidad de los derechos fundamentales + Jueces garantes de
los mismos + Independencia para cumplir la función garantista.
Así el análisis,
resulta que la legitimidad del juez es materialmente
democrática, pues su función está predeterminada como garantía de los derechos
fundamentales, los mismos que conforman lo sustancial
de la democracia, ajusta su actuación exclusivamente a la juridicidad
constitucionalmente consagrada y, a través de este acatamiento se entiende su
conexión con la soberanía del pueblo. Su legitimidad actualmente no está dada
por la liturgia de su investidura como magistrado que, cual sacramento, vive
con él para siempre. No se trata la investidura de juez de una hostia sagrada
que legitime para siempre su condición de fiel miembro de la democracia, por el
contrario, su legitimidad está sujeta a condición, cual es, la de la calidad de
la prestación del servicio profesional, siempre sometido a la crítica de la
sociedad y a responde ante ésta en la forma que lo determina el ordenamiento
jurídico.
- La independencia
judicial y su conexión con la voluntad popular
Es la
independencia judicial una condición para que viva la democracia sustancial en
cualquier Estado, esto es, que florezca la democracia que garantiza la igualdad
a las personas en su derechos y, entendemos por tal independencia, la situación
de los jueces que están en posibilidad jurídica y fáctica de oponer sus
convicciones éticas y jurídicas a cualquier presión externa de los otros
poderes del Estado o privados tendentes a encauzar las decisiones judiciales en
un sentido u otro.
Como vimos antes
en un Estado que se precie de garantizar la convivencia democrática los jueces
están circunscritos a encontrar las razones para resolver los casos concretos
dentro del sistema jurídico, esto es, interpretando y aplicando los principios
y las reglas del ordenamiento normativo. No les está permitido hacerlo con
motivos ajenos al sistema; el pueblo que, por él mismo o a través de sus
representantes, debate y aprueba normas constitucionales y legales que regulen
la sociedad dispone que sea en ejecución de éstas –no de otras- que se
resuelvan las causas judiciales. Las normas preestablecidas que regulan las
conductas de los asociados marcan el derecho a la seguridad jurídica de éstos
en cualquier Estado democrático. Las decisiones de los jueces carentes de
independencia se llenan de razones y de motivaciones que encubren decisiones
tomadas por otros poderes, principalmente del ejecutivo, ajenas al sistema de
normas aprobadas por el pueblo, se trata de un evidente fraude a la voluntad
popular.
- Las garantías de
la independencia judicial
La democracia
sustancial de un Estado requiere de la independencia judicial para la
aplicación de las normas jurídicas creadas por el pueblo y, para ello, crea
herramientas o instrumentos que la protejan o garanticen jurídicamente. Por eso
la inamovibilidad, evitando los cambios por razones de oportunidad política;
también la intangibilidad de la remuneración, evitando la presión económica a
los jueces; las concursos idóneos y transparentes para impedir el acceso a la
función judicial por favores políticos, nombramiento desvinculados de los otros
poderes del Estado; un régimen disciplinario ejercido, de la misma manera, por
un poder ciudadano profesional y apolítico.
Estas garantías
de la independencia judicial son las que permiten que un juez rechace presiones
de los otros poderes (independencia
negativa), sean públicos o privados, para que decidan sobre la base de
razones o motivos extrajurídicos que se camuflan bajo el disfraz de
juridicidad. Y, de igual forma, permiten que ese juez sólo aplique las normas
jurídicas que sean válidas por su conformidad con los derechos y con las normas
constitucionales en general. Los jueces en última instancia son el cierre del
sistema para la aplicación de la Constitución. “La denominada independencia afirmativa tiene su parecido con la
independencia negativa: ambas rechazan cierto orden de motivos o razones para
decidir en causas judiciales, sólo que la primera se aplica a los casos en que
la motivación es no legal y la segunda es más fuerte, porque llega hasta el
rechazo de reglas que, prima facie, deberían ser tenidas en consideración por
los jueces a la hora de fallar.”[5].
- ¿Por qué y para qué secuestrar al poder judicial? ¿Qué hay ahora?
La función de interpretación y aplicación judicial de las leyes a través de la Constitución y de ésta misma puesta al servicio del poder político, que ejerce el ejecutivo, sirve para destruir la democracia sustancial y gobernar en un país sin las limitaciones que imponen los derechos de las personas, grupos y comunidades.
La supuesta
existencia jueces y este título se mantiene en el Ecuador sólo para construir
una fachada de legitimidad a una seudo república, es decir, para forjar una
falsedad y proyectarla al mundo, mientras el poder ejecutivo impone su voluntad
sobre las ruinas de una Constitución. El Ecuador vive esta falsedad, hemos sido
despojados de una de las instituciones más necesarias para la convivencia
pacífica, no hay poder garante de nuestros derechos, no hay jueces, no hay justicia,
sólo quedan humeantes las cenizas de la idea constitucional de Montecristi. El
país ha sido traicionado en forma artera con la intención de encadenarnos,
ponernos grilletes y degradar nuestra condición de personas con dignidad. Es el reino del poder sobre la inteligencia,
el encumbramiento de los adoradores del vellocino de oro, hora del agasajo a la
estulticia y del funeral del conocimiento.
El totalitarismo
avanza, la libertad se extingue, la paz se evanesce, nuestro futuro se
ensombrece y la corrupción se siente libre de ser homenajeada por el Poder.
Esta es la finalidad que, para alcanzarla, hacía necesaria la aniquilación de
los jueces y su reemplazo por los sirvientes judiciales, lograr la extinción
del Derecho aplicado y en su lugar hacer germinar las decisiones dirigidas por
un Consejo de la Judicatura convertido en Torquemada que hace aplicar el dogma
y la consigna política, personal, para beneficio propio de los gobernantes y está
presto a engrillar y encarcelas a aquellos escogidos que se opongan a la
ordalía que se llama ahora ¡Prevaricato!
Las autoridades
judiciales han perdido el respeto de la sociedad, son objeto del desprecio de
sus colegas y colaboradores, abruma su cobardía, peor aún, la mancha moral los
cubre y el juicio es del propio pueblo al que tiranizan con sentencias
exuberantes de ignorancia y llenas de estulticia. Los derechos son sepultados
bajo unas fojas de Derecho convertido en estiércol que sólo sirve de abono a la
indignidad. Esa es la realidad actual que se observa y se vive en las casas
judiciales. En estas nuevas construcciones para ornamentar los despachos de la
injusticia, comodidad a cambio de esclavitud, espacio a cambio de silenciar
la protesta y la rebelión. Casas judiciales que se inauguran como
guetos para los émulos de los jueces que han decidido ser verdugos de la
libertad humana de antaño. Casas
judiciales que se llaman ahora, por el ingenio de nuestro pueblo, “Casas de citas”, haciendo alusión al
oprobioso enlace que han celebrado la anomia moral y la dislexia jurídica en el
marco de una construcción rococó.
II. EL INEXCUSABLE DESCONOCIMIENTO DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA EN
CUANTO A LO QUE SE DEBE ENTENDER POR CUESTIONES DE “MERA LEGALIDAD”.
a) Ley y
principio de legalidad: dos conceptos
La frase misteriosa
“mera legalidad” para los autores del Memo
publicado en el No. 1 de este Leviatán
es la que sirve de fundamento para prohibir
a los jueces que sustancien acciones de protección y medidas cautelares
independientes a favor de las personas. Pretenden afirmar, en su demostrada
impreparación en Derecho, que el tema pasa en materia de Derecho Procesal
Constitucional, en nuestra Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGYC), por la simpleza que el juez constate que si un caso puede
ser accionado ante y en la justicia ordinaria, además, por ser regulado por la
Ley como categoría normativa concreta, para que sea cuestión, dicen, de «mera legalidad». De ser así, entienden
estos improvisados constitucionalistas, ya queda excluido de cualquier garantía
jurisdiccional como acción de tutela, amparo o protección de los derechos
constitucionales. ¡Increíble pero cierto! En esto concluyen los serviles del
ejecutivo y lo hacen disfrazados de juristas y convencidos de serlo.
No es así, señores
alumnos de pregrado de Derecho, pues, a ustedes me dirijo para que no se
enreden en ese primitivo malabar de semántica troglodita, camuflada bajo un pandemónium
jurídico que invita a la confusión. Eso que piensan sobre el significado del
tema los ciudadanos que han usurpado, en beneficio del ejecutivo, el Consejo de
la Judicatura de nuestro país, es extraño a las cuestiones conocidas como de «mera legalidad». En esta pueril
respuesta han sustentado decenas de acciones disciplinarias contra jueces
aplicadores de medidas cautelares y acciones de protección. Fuera que la
interpretación es demostración de la inexcusable ignorancia de sus
sustentadores es, adicionalmente, extraña al real significado del tema «mera legalidad» que es atinente, por
simple razón jurídica, al principio de
legalidad y no al concepto de Ley como fuente formal del Derecho.
Razonemos
estudiantes: si todos los derechos constitucionales se regulan por las leyes
aplicables, todo lo concerniente a éstos serían cuestiones de «mera legalidad» y, en consecuencia,
nunca tendrán procedencia la medida cautelar independiente ni la acción de
protección. No es esa la dirección que un razonamiento jurídico debe emprender,
so pena de llegar a un circuito sin salida, vicioso y absurdo. No se trata de determinar
qué determina o cualifica el plano de la constitucionalidad y qué el de la
legalidad, como si existiera el uno en estado puro libre de la contaminación
del otro, como si fueran dos planos secantes. Esta realidad no existe en ningún
sistema jurídico y por ese rumbo ningún tribunal ha conseguido resolver ninguna
cuestión jurídica que se le haya planteado y que tenga algún grado de
dificultad, pues, no existe una división posible entre los dos planos. Esto es
harto conocido por las cortes y jueces del planeta, menos por nuestros
consejeros de la judicatura.
El Estado constitucional de derechos se reconoce por la efectiva vigencia
del principio de legalidad formal y
sustancial, para satisfacer el primero está la legislación, esto es, un
sistema de normas positivas reconocibles como vigentes únicamente por su forma
de producción; para satisfacer el segundo es necesaria la Constitución, esto
es, un sistema de normas no sólo formales sino también sustantivas sobre las
condiciones en presencia de las cuales las leyes vigentes son reconocibles
también como válidas o inválidas a partir de su contenido o significado.
Todo acto jurídico supone una norma de conducta que lo prevé como supuesto
y produce efectos en el mundo del derecho (es relevante jurídicamente) en tanto
esté abstractamente previsto y deónticamente calificado por normas que son
producidas, a su vez, por fuentes supraordenadas. La norma de ley prevé en forma abstracta, por ejemplo,
el acto de destitución de un funcionario y hay normas superiores
(constitucionales) que determinan el modo
de producir esa ley y a quién le
compete hacerlo. Este es el principio de «mera legalidad». En tanto que la
determinación de los contenidos por los de otras normas también supraordenadas
concreta el principio de «estricta legalidad». En el ejemplo
propuesto, el contenido (destitución) de la ley es una sanción que está
prevista en la norma suprema que atribuye el ius puniendi al órgano competente y en las normas que regulan
el ejercicio de esta potestad sometida a
los derechos del debido procedimiento y de defensa, que son de rango
constitucional. Por el primero las normas, sean cuales sean los significados
que expresen, son condicionantes de
la existencia de los actos que ellas prevén; por el segundo, las normas, los
propios significados normativos que expresan, están a su vez condicionados por otras normas
superiores a ellas en cuanto a su validez. «Mera
legalidad», como primera dimensión del principio de legalidad, exige
atención a la forma de producción de las normas que prevén los actos jurídicos
y sus efectos, así como a la existencia de la hipótesis de conducta en la ley para su concreción en acto de
producirse aquella en la realidad. «Estricta
legalidad», como otra dimensión del mismo principio, es que el contenido de
la ley esté autorizado por las normas superiores, esto es, que esa ley no sea
incompatible con los significados o contenidos de éstas que podrían ser los
tratados internacionales o la Constitución.
Pongamos un ejemplo: si Juan ha sido desalojado de un predio por resolución
o acto administrativo de la autoridad ambiental que así ha sancionado su
conducta de contaminar el ecosistema. Es un caso de «mera legalidad» si se plantea que no hay ley vigente y válida que
prevea esa resolución o acto administrativo de desalojo para alguna hipótesis
de conducta y que, en consecuencia, la autoridad carece de potestad y
competencia administrativa para dictarlo o que, si existe, es sólo a nivel de
norma reglamentaria que, igualmente, produce la infracción a la mera legalidad a la que se refiere el
artículo 226 de la Constitución (potestad y competencia). Estos son problemas
atinentes a la competencia de revisión de la ilegalidad de los actos o
resoluciones administrativos que tienen atribuida los tribunales distritales de
lo contencioso administrativo. Será, en cambio, tema de «estricta legalidad» o constitucionalidad – y, por tanto, ya no de
exclusiva o «mera legalidad»- si
se plantea que la autoridad incompetente ha impuesto una sanción sin ley previa
que la prevea y, de esta forma, ha vulnerado el derecho de Juan al debido
procedimiento administrativo por infracción al principio del nulla poena sine lege que es un derecho
fundamental (Art.76.3 CRE). Esto ya no es de competencia de los tribunales
ordinarios de justicia administrativa, sino de los jueces constitucionales.
Cuando se denuncia un acto administrativo por el que se inicia un
procedimiento en el que es cuestionado por la circunstancia de cuándo o en qué tiempo se produjo o por quién lo produjo (ejemplo, en día
inhábil o por el delegado sin real delegación, incluso por falta de supuesto
normativo o cualquier otro elemento formal del acto), se refiere tan solo a la
inobservancia del principio de «mera
legalidad», por lo tanto, es cuestión de exclusivo juicio de legalidad por
los tribunales ordinarios. Si se denuncia, en cambio, que el acto de iniciación
del procedimiento no ha cumplido con la obligación de ser notificado que determina
la norma que condiciona su producción y eficacia, se afirma que la garantía
primaria del derecho de defensa ha sido incumplida y el derecho fundamental de
defensa protegido ha sido violado, se trata de una cuestión ya no de «mera legalidad», sino de «legalidad estricta» o, lo que es lo
mismo, de un tema de constitucionalidad,
competencia de los jueces dispensadores de las garantías jurisdiccionales.
Cuando se afirma que una cuestión jurídica es de «mera legalidad» hace referencia a la inobservancia de la producción
formal del acto, esto es, de la violación de la norma condicionante del cómo de su producción y del quién de la misma, es decir, que no cuestiona el qué del contenido normativo condicionado
por una norma constitucional o supraordenada.
Luego, es fácil comprender que cuando se asevera que la cuestión sobre un
asunto es de «mera legalidad» se
refiere a la forma, vale decir, al
origen del acto, al procedimiento de su formación o extinción, a la competencia
del órgano, a la titularidad del funcionario y más exigencias de concurrencia
de los elementos formales de la decisión administrativa o de su extinción,
según el caso. Cuando el tema de un caso es sobre el contenido de ese acto, sobre su regulación de conducta o la
modalidad deóntica del mismo, sobre lo que ordena, prohíbe o autoriza hacer, se
trata de uno que, por el contrario, es de «legalidad
estricta» o, lo que es lo mismo, de constitucionalidad.
De esta forma concluimos aseverando que lo prohibido a los jueces de
garantías jurisdiccionales son los casos en que se planteen demandas o
requerimientos que, sin afectar derechos fundamentales, sólo plantean
cuestiones de exclusiva, privativa o mera legalidad.
b) La
correcta concepción de las garantías de los derechos hace comprender por qué la
doble dimensión del principio de legalidad
Lo dicho en el epígrafe anterior se clarifica conociendo que:
1.
Las «garantías primarias» son aseguramiento
de los derechos subjetivos, más precisamente de las expectativas que éstos
contienen por parte de los poderes normativos y ejecutivo; las «garantías secundarias» son aquellas que,
en manos de los jueces, aseguran la sanción a los «actos inválidos» que las contradicen y la determinación de la
responsabilidad por la comisión de los «actos
ilícitos» que violen las obligaciones y prohibiciones correlativas a los
derechos subjetivos.
2.
«Actos inválidos» son los actos formales (procedimiento,
sujetos competentes, elementos de formación) que tienen un significado (alcance, límites y contenido sustancial)
subordinados a normas de forma y normas de contenido, esto es, los actos que
tienen una forma que justifica su existencia como signos, pero que se aprueban
como decisiones, que no respetan las
normas que regulan la producción de los mismos (infringen el principio de mera legalidad) o que están contra el
contenido sustancial de las normas supraordenadas a éstos (contravienen el
principio de estricta legalidad). Por otra parte, «actos ilícitos» son los informales (carecen de forma lingüística)
que es desobediencia de una
prohibición y violación de la correspondiente expectativa negativa, es decir,
que espera un no hacer (los delitos o cuasidelitos, por ejemplo, injuriar
cuando la expectativa es no afectar el honor); igual que el incumplimiento que es otro tipo de acto
ilícito consistente en la omisión de una prestación obligatoria (seguridad
social universal incumplida).
3.
Las normas
formales son los preceptos deónticos que regulan las formas de los actos formales, mientras que las normas sustantivas son los preceptos deónticos que regulan el significado el contenido de las decisiones y ambas son
normas sobre la producción normativa.
Estas normas regulan los dos elementos de la vida jurídica: sus formas y procedimientos, las primeras; las segundas sus significados o contenidos.
De un lado quién decide y el cómo decide, por otro, el qué está permitido, por qué no está prohibido o es obligatorio, lo que se decide. De
esta forma, las normas formales sobre
la producción de decisiones constituyen la positivización de las fuentes del
Derecho (producción de reformas constitucionales, celebración de tratados y convenciones
internacionales con eficacia interna, formación de leyes, reglamentos,
ordenanzas, etc.), mientras que las normas
sustantivas configuran el proceso de constitucionalización del
ordenamiento. Por ejemplo, en la Constitución del Ecuador son normas formales
las establecidas en la organización del poder dedicada a la formación de los
actos legislativos de todos los órganos atribuidos de potestades normativas;
son, en cambio, normas sustantivas
las establecidas en la parte de los derechos
constitucionales y que vinculan el ejercicio de ese poder a la observancia
de las prohibiciones y de las obligaciones correspondientes a los derechos
fundamentales que ellas expresan y que deben estar contenidas en todas las
normas vigentes en el país o, al menos, que ninguna puede por su contenido
vulnerar.
4.
Es de clarificar,
también, que el principio de legalidad
expresa que todo fenómeno jurídico supone una norma por la que viene regulado,
esto es, proclama que todos los actos jurídicos y sus efectos están previstos y
se regulan normativamente, no por una norma que venga siempre formulada en un
mismo contexto y ni siquiera en un mismo texto normativo, hay que reconstruir
esa norma por parte del intérprete localizando y conectando sus fragmentos
mediante el análisis sistemático de todo el discurso normativo. El principio de legalidad afecta a los
actos y a sus efectos, incluyendo entre éstos a las propias normas que son
producidas por los actos-fuentes del Derecho.
5.
Como ya dijimos: todo
acto supone una norma deóntica que lo prevé como supuesto. Producen efectos en
el mundo del derecho (son relevantes jurídicamente) en tanto estén
abstractamente previstos y deónticamente calificados por normas que son
producidas, a su vez, por fuentes supraordenadas a ellos. Este es, como
analizamos antes, el principio de mera
legalidad. En tanto que la determinación de los contenidos por los de otras
normas también supraordenadas concreta el principio
de estricta legalidad. Por el primero las normas, sean cuales sean los
significados que expresen, son condicionantes
de la existencia de los actos que ellas prevén; por el segundo, las normas, los
propios significados normativos que expresan, esto es, sus contenidos están a su vez condicionados
por otras normas superiores a ellas.
6.
El Estado
constitucional de derechos se reconoce por la efectiva vigencia del principio
de legalidad formal y sustancial, para satisfacer el primero está la
legislación, esto es, un sistema de normas positivas reconocibles como vigentes
únicamente por su forma de producción; para satisfacer el segundo (la legalidad
sustancial) es necesaria la Constitución, esto es, un sistema de normas no sólo
formales sino también sustantivas sobre las condiciones en presencia de las
cuales las leyes vigentes son
reconocibles también como válidas o
inválidas a partir de su contenido o significado.
7.
Cuando se afirma que
una cuestión jurídica es de mera
legalidad hace referencia a la inobservancia de la producción formal del
acto, esto es, de la violación de la norma condicionante del cómo de su producción y del quién de la misma, es decir, que no cuestiona el qué del contenido normativo condicionado
por una norma constitucional o supraordenada, lo cual es materia de estricta legalidad, esto es, es cuestión
a resolverse en sede constitucional.
8.
Luego, las garantías primarias se constituyen por
las prohibiciones y vinculaciones u obligaciones que las normas jurídicas ponen
como correlatos de los derechos subjetivos, así el derecho de libertad se
garantiza con la prohibición de
interferir en su ejercicio, igual que el derecho de tutela judicial efectiva se
tutela o garantiza con la prestación
obligatoria del servicio de justicia o, mejor expresado, la obligación de mantener una
administración de justicia que lo preste. Las garantías secundarias son las que presta la función jurisdiccional
a través de los procesos constitucionales para prevenir y reparar las
infracciones a las prohibiciones o el incumplimientos de las obligaciones que son
las garantías primarias, es decir,
éstas sólo se producen y realizan cuando las primarias han fracasado y el Estado no ha podido concretarlas
efectivamente o, lo que es frecuente, habitual y cotidiano, él mismo las ha
vulnerado por acción u omisión de sus órganos.
c) Las funciones de gobierno y de garantía
1.
El Estado y los particulares tienen la
prohibición absoluta y universal (límite fundamental como garantía primaria) de
lesionar los derechos individuales negativos y el Estado tiene la obligación
absoluta (vínculo fundamental como garantía primaria) de realizar las
prestaciones que satisfagan los derechos sociales positivos. Por ello, en el
Estado constitucional de derechos, el conjunto de estos límites y vínculos
fundamentales condicionan jurídicamente los
poderes públicos respecto de la sociedad haciéndolos funcionar (ejercer funciones) para que actúen las expectativas
reconocidas por la Constitución como fundamentales. Esta es la obligación
jurídica del Estado frente a las personas.
2.
El poder
se manifiesta en decisiones cuya validez se determina por su conformidad y
coherencia con las normas formales y sustantivas sobre su producción, lo que lo
legitima para producir efectos jurídicos sobre otros al ser ejercido bajo la
modalidad de actos preceptivos (de mando) que sean válidos por la observancia de
las normas formales y sustantivas sobre su producción. Por tanto, hay normas
sobre la producción tanto de los actos que generan los poderes como de aquellos
actos que constituyen su ejercicio.
3.
Los derechos activos de libertad son
facultades que al ejercerse son meros comportamientos (facultas agendi), el poder no lo es, sino una potestas agendi, esto es, no meros comportamientos sino que
constituye su ejercicio actos preceptivos o de mando productores de efectos, de
acuerdo con la voluntad de sus titulares, en la esfera jurídica de los demás.
El rasgo característica de todo poder jurídico, sea público o privado, es el
hecho que exista siempre algún sujeto, distinto de su titular, al que, por
causa del acto preceptivo del que dicho poder es modalidad, se le imputa, aun
con su concurso, los efectos jurídicos producidos. He aquí la diferencia entre libertad y poder, la primera no interfiere en la libertad de otros, el segundo
lo hace inevitablemente. La libertad de un sujeto se ejerce sin relevancia
alguna para los demás sujetos, en cambio, lo poderes se caracterizan por los
efectos jurídicos, consistentes habitualmente en situaciones, que su ejercicio
tiene en la esfera jurídica de los demás.
4.
El poder se expresa en varias funciones públicas de naturaleza distinta,
a saber: funciones de gobierno son
expresiones de la esfera discrecional de lo decidible que incluye la función legislativa como la gubernamental de dirección política y
administrativa; las funciones de garantía
son aquellas que justifican las funciones antes explicadas porque se ejercen
aplicando formal y sustancialmente las normas sobre su producción mediante la
constatación de los presupuestos por éstas establecidos. Allí donde esté
vinculada la sustancia de la decisión, consistente por tanto en la aplicación,
no sólo formal, sino también sustancial de las normas sobre la producción,
tendremos una institución y una función
de garantía. Allí donde sólo esté vinculada la forma y la sustancia esté solamente limitada por el deber de
respetar, esto es, de no contradecir las normas sustantivas, tendremos en
cambio una institución y una función de gobierno. Así, una licencia
ambiental se concederá por la autoridad competente, siguiendo el procedimiento
determinado y con la obligación de respetar
el contenido material de las normas iusfundamentales sobre la biodiversidad y
otras, se trata del ejercicio de una función
de gobierno, pero si el órgano competente expide una resolución por el que
se obliga a terminar una actividad contaminante, aplicando normas de contenido sustancial, ejerce una función de garantía.
5.
Concretamente son funciones de garantía primaria todas las
funciones administrativas encargadas de la garantía negativa (limites
fundamentales o prohibiciones) de los derechos de libertad a partir de la
constatación y de la prevención de los actos que amenazan su lesión, o de la
garantía positiva (vinculaciones fundamentales o prestaciones) de los derechos
sociales mediante la constatación de los presupuestos requeridos para su
satisfacción. Son, en cambio, funciones
de garantía secundaria, o en
sentido lato judiciales, todas las
jurisdiccionales o para-jurisdiccionales, esto es, consistentes en la
constatación y en la sanción o reparación de la violación de una garantía
primaria.
6.
La correlativa bipartición de las
instituciones de gobierno y de garantía viene por añadidura que son las que
ejercen las competencias de los órganos para el ejercicio de las funciones de
gobierno y de garantía por separado. Las instituciones
de garantía, al igual que las funciones
de garantía, pueden ser diferenciadas en dos grandes clases: las instituciones de garantía primaria y las
instituciones de garantía secundaria,
según cuál sea la naturaleza de las funciones de garantías encomendada,
primarias o secundarias., por ejemplo, son instituciones
de garantía primaria las escuelas, los hospitales, las entidades de
asistencia y previsión, las instituciones de seguridad pública y similares; en
segundo lugar, las instituciones de
garantía secundaria, son las jurisdicciones idóneas para solventar, de
forma específica o en todo caso reparadora, los incumplimientos y disfunciones
de las instituciones de garantía primaria .
7.
La democracia sustancial que exige la
Constitución determina los derechos fundamentales, cuya garantía secundaria en la jurisdicción encuentra en ésta su
principal factor de efectividad. Los conceptos involucrados en jurisdicción
son: función judicial, garantía secundaria, constatación, anulabilidad y
anulación de actos inválidos, responsabilidad, condena y sanción de actos
ilícitos y, por otra parte, aplicación formal y sustancial, conformidad y
subsunción, interpretación operativa y prueba. Jurisdicción es el ejercicio de
la función judicial que, si constata un acto inválido o un acto ilícito,
consiste en la anulación del primero o en la condena del segundo, en
aplicación, como normas secundarias sobre su producción, de las propias normas
violadas. Por ello, podemos definir el acto de jurisdicción como el acto
preceptivo que, en el ejercicio de la función judicial, cuando constata la
inobservancia de una norma primaria, pronuncia la anulación o la condena
aplicando las normas violadas como normas sustantivas sobre su producción.
8.
De la definición salen las propiedades de la
jurisdicción: i) es ejercicio de función
judicial, es decir, una función de garantía secundaria; que concretamente
es siempre la actuación de una garantía secundaria consistente en la garantía
de la anulabilidad de los actos inválidos o de la responsabilidad por los actos
ilícitos objeto del juicio; ii) siempre es una constatación. El juicio es en efecto el acto preceptivo que si
constata un acto inválido o un acto ilícito –o sea, la inobservancia de una
norma primaria- pronuncia su anulación o la condena.; iii) la jurisdicción
consiste siempre en la aplicación de normas secundarias a la inobservancia
constatada de normas primarias. Concretamente, ésta es la actividad preceptiva
que, en el ejercicio de la función judicial, cuando constata la inobservancia
de una norma primaria, o sea un acto inválido o un acto ilícito, pronuncia la
anulación del primero o la condena del segundo aplicando las correspondientes
normas secundarias. Así es como el juicio conecta las normas primarias a las
normas secundarias: constatando la inobservancia de las primeras, aplica las segundas
pronunciando la anulación o la condena del acto.
9.
Las instituciones de
garantía primaria son las que deben ejercer las funciones de garantía acatando
las prohibiciones que constituyen las garantías primarias de los derechos negativos
y las vinculaciones u obligaciones de prestar satisfacción a los derechos
positivos; sólo en caso de defección de éstas, se acude a las instituciones de
garantías secundarias que son las judicaturas para anular, ejerciendo las
funciones de garantías secundarias, los actos inválidos o determinar la condena
por los actos ilícitos. El presupuesto de la actuación de la garantía
secundaria es la producción de actos inválidos o de actos ilícitos siempre en
relación con las garantías primarias, esto es, la realización de los actos
prohibidos o la no ejecución de los actos obligados por parte de las
autoridades que ejercen poder.
10.
Esta separación de funciones impide que la
institución de garantía secundaria (juez) ejerza una función de garantía
primaria que corresponde siempre a una institución de garantía primaria
(administración), verbigracia, que un juez prohíba la intervención en un
derecho de libertad, cuyo titular es una persona, a un órgano de poder que le
solicita tal prohibición mediante demanda o que el juez autorice la prestación
de la satisfacción a un derecho social que ese órgano debe prestar como
garantía primaria, a pedido de éste. El
juez sólo puede anular o dictar la condena por hacer lo primero y no ejecutar
lo segundo, disponiendo la reparación consecuente. Por ejemplo, el Ministerio
del Ambiente, órgano de poder público, que debe satisfacer la protección del
derecho al medioambiente, mediante el ejercicio de la función de garantía
primaria, no puede pedir que actúe el juez, en ejercicio de la función de
garantía secundaria, otorgando esa protección al medioambiente ni éste puede
hacerlo, pues, el ordenamiento jurídico no le otorga potestad ni competencia
para ejercer una función de garantía primaria del que está excluido, sólo puede
hacerlo cuando aquella sea vulnerada mediante acto inválido o acto ilícito,
para anular el primero o para condenar la comisión del segundo, con la
reparación consiguiente.
III. EL PODER
PÚBLICO ESTATAL USANDO A LOS LLAMADOS JUECES PARA SUS FINES PROPIOS
a. ¿Está legitimado el Poder ejecutivo
como garante de los derechos de libertad de las personas y los de naturaleza
prestacional requerir de garantías al Poder jurisdiccional?
1.
Debemos comenzar por
explicar que el término “garantía
constitucional” tiene dos sentidos en el lenguaje constitucionalista: a)
designa la garantía que se otorga a los derechos fundamentales y otros
principios con contenido valorativo (axiológicos)
que consiste en ser expresados en enunciados de rango constitucional; y, b) la
garantía ofrecida a las normas constitucionales mismas y, por consiguiente, a
los principios establecidos en ellas, por las técnicas dirigidas a garantizar
su rigidez, vale decir, un procedimiento calificado para su enmienda o reforma
y el establecimiento de un control de constitucionalidad de las leyes. Una forma de garantizar determinados derechos
subjetivos, por ello, es otorgándoles reconocimiento a nivel constitucional y
con esto la rigidez necesaria y propia de la Constitución, son los derechos fundamentales o derechos constitucionales.
2.
Cuando las «normas constitucionales» incorporan
determinados derechos fundamentales, entonces imponen a la legislación
ordinaria, de grado subordinado a ellas, la introducción de las obligaciones o de las prohibiciones que son las garantías de aquellos derechos,
es decir, antes no existen ni los derechos ni las garantías, éstos sólo se dan
como seres existentes a partir de que se expresan en normas jurídicas en un
ordenamiento dado.
3.
Las técnicas de las
tutelas de los derechos fundamentales: ya sean derechos negativos, como los derechos de libertad a los que
corresponden prohibiciones de lesión, o derechos, positivos, como los derechos sociales o los derechos protección a los que
corresponden obligaciones de prestación a cargo de los «poderes públicos», son las llamadas garantías primarias y a
su régimen jurídico se denomina garantismo,
esto es, institutos dirigidos a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y
el amparo de los derechos. (Referencia como extensión de las garantías reales que tutelan los
derechos patrimoniales y las garantías
personales que las prestan terceros que se obligan, en caso de
incumplimiento de una obligación, a satisfacerla en lugar de un deudor).
4.
Las garantías secundarias son las que proporciona la función
jurisdiccional por la violación de la prohibición de no hacer que es garantía
de los derechos de libertad de las personas (vida, libertad, expresión, honor,
trabajo) y la omisión o el
incumplimiento de hacer que el ordenamiento prescribe como garantías de los
derechos prestacionales (alimentación, vivienda, ambiente sano, tutela
judicial, debido proceso, defensa).
5.
La legitimación para
ejercer las acciones que activen las garantías
jurisdiccionales está conferida por la Constitución a “cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad
(que)podrá proponer las acciones previstas en la Constitución” (Art.86.1
CRE), es decir, a los mismos sujetos que tienen el estatus de ser titulares de
derechos fundamentales según el Art.10 idem: “personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos”, lo
cual es reiterado por la norma que contiene el artículo 9 de la LOGYC que
enuncia que “las acciones para hacer
efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta
ley, podrán ser ejercidas: a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo,
nacionalidad o colectivo”, pero además que sea el sujeto o la persona la
que esté “vulnerada en uno o más de sus
derechos constitucionales”. Agrega incluso, la norma, que “se consideran personas afectadas quienes
sean víctimas directas o indirectas de la violación de los derechos que pueden
demostrar daño”.
6.
Las normas nos
indican, en consecuencia, que los sujetos que sean personas físicas o jurídicas
(dotadas una y otra de personalidad),
en cuanto sean titulares de derechos y éstos sean susceptibles de violación
pueden ser accionar las garantías jurisdiccionales, además, son sujetos jurídicos legitimados, aunque no
tengan el estatus de la personalidad jurídica, las comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos que tienen
reconocida la subjetividad jurídica para ser titulares de derechos.
7.
Luego, las
administraciones públicas, sean personas jurídicas dotadas de personalidad o
simples órganos con reconocida subjetividad jurídica, sólo están legitimadas
para ser actoras de las garantías jurisdiccionales en tanto sean titulares de
derechos fundamentales propios, por ejemplo, a la tutela judicial efectiva, al
debido proceso, al derecho de defensa y, excepcionalmente, alguno más.
8.
No son titulares de
los derechos económicos, sociales o culturales que es de titularidad de los
sujetos que son personas, comunidades, grupos o nacionalidades. Las
administraciones públicas que tienen legítimo interés en la protección, por ejemplo, del derecho al medioambiente,
están prohibidas de usurpar la titularidad del derecho de los afectados para
accionar garantías jurisdiccionales, ni tampoco es necesario para que actúen,
pues, basta el ejercicio de sus intrínsecas potestades autodeclarativas y
autoejecutivas para que cumplan y desarrollen su función propia que es de
prestar la garantía primaria de ese derecho de todos.
9.
Las administraciones
públicas no son titulares de más derechos constitucionales que los otorgados
por la Constitución de acuerdo a su condición de sujetos con interés en el bien común y para cumplir éste
desarrollan conductas en diferentes modalidades y concretan actos jurídicos.
Sin embargo, es su estatus jurídico el de cumplir las garantías primarias de
los derechos, esto es, de no infringir las prohibiciones de actuar
interfiriendo los derechos de las personas y de ejecutar las prestaciones de
los derechos positivos o prestacionales de esas personas.
10.
Supongamos que el órgano competente que tiene
a su cargo la protección de las zonas de reserva ecológica sigue un
procedimiento administrativo sancionador contra un particular y resuelve
sancionarlo con la imposición de una multa y el cese de la actividad acusada de
contaminar. Ha ejercido su potestad autodeclarativa del Derecho en el caso y,
por tanto, queda habilitado el ejercicio de la potestad autoejecutiva para
hacer cumplir lo declarado, esto es, cumplir con la garantía del derecho al
medio ambiente de todos, este es su rol y su función de garante; pero está
impedido, primero por falta de legitimación activa, de acudir al Juez
constitucional para que disponga como “medida
cautelar”, a fin de hacer cesar la vulneración del derecho fundamental al
medio ambiente de todos, que se ordene que la fuerza pública acompañe a los
servidores del órgano a ejecutar la orden no ejecutoriada de hacer cesar la
actividad contaminante y, por tanto, que es aún inejecutable, pues, lo que pretende
es que el juez admita una acción propuesta por quien no está legitimado para
proponerla y, segundo, que admitiéndola requiere que el juez decida ejecutar
una decisión administrativa no ejecutable, para hacer cesar el daño a un
derecho fundamental de todos, de manera provisional, cuando es de la propia
función de garantía de la autoridad ordenarlo.
11.
Esa acción que concreta una garantía
jurisdiccional está prohibida, desde el punto de vista procesal, por falta de
legitimación activa (Arts.10 y 86 CRE, Art. 9 LOGYC) y, desde la óptica
sustantiva, por el principio de separación de funciones (más que división de
poderes), pues, es competencia de la autoridad administrativa la ejecución de
las garantías primarias (prohibiciones y obligaciones, Art.226 CRE) y sólo en
violación o incumplimiento de éstas se pueden desarrollar las garantías
jurisdiccionales (Art.27, inciso segundo que prohíbe cautelares
constitucionales cuando existen en la vía administrativa).
b) El caso del Ministerio del Ambiente en busca de tropas
armadas, tanquetas, fusiles, bayonetas como medida cautelar jurisdiccional para
satisfacer apetencias incalificables.
La Ministra del
Ambiente en un procedimiento administrativo sancionador iniciado en el año 2010
y culminado en el año 2012, por tanto, extinguido por caducidad (Art.204
ERJAFE), decide un jueves 05 de julio de 2012, declarar cometida una infracción
a la legislación ambiental, a través de una resolución administrativa que
dispone el “desalojo de la actividad acuícola de la zona de reserva”. El predio
es propiedad privada. No existe la sanción de desalojo prevista en ninguna ley
de la República para infracciones ambientales y no puede haberla, pues, es
conocido que el desalojo es una medida de protección administrativa para los
bienes inmuebles que son de dominio público, con el objeto de recuperarlos y no
es sanción alguna. La resolución no se notifica al interesado y afectado con la
vulneración de sus derechos fundamentales; pero el día sábado 07 de julio de
2012, comparece, nada menos que la Ministra, diciendo lo siguiente:
Los derechos de la naturaleza que reconoce el artículo 10
de la Constitución pueden ser ejercidos “ante
las autoridades competentes, conforme se desprende del numeral 1, del artículo
11 de la Carta Magna” y por eso, la ministra los ejerce a nombre de Pacha Mama
Realmente penoso es constatar
el nivel de conocimientos de determinadas autoridades públicas, no se diga de
quienes supuestamente deben prestarle asesoría en materias especializadas, pero
dejan consignadas en sus escritos barrabasadas descomunales como la que
acabamos de transcribir.
No vamos a discurrir
sobre los derechos de la naturaleza, nos vamos a centrar en acotar sólo que el
numeral 1 del artículo 11 lo que hace es, precisamente, asignarle a la
administración pública su función de garantía primaria de los derechos
constitucionales y, entre éstos, los de la naturaleza y, por tanto, para que
ejerza esa función desarrollando sus potestades administrativas, pero la norma
constitucional no legitima a la autoridad pública para acudir a solicitar que se dicten medidas cautelares de naturaleza
constitucional y, menos aún, por parte de cualquier juez que carece de competencia para hacerlo,
pues ésta solo la tiene cuando se incumpla la garantía primaria a cargo de la
Ministra, cual es, la de cumplir con su obligación de dictar las medidas administrativas
necesarias para impedir el daño a los derechos de la naturaleza o para hacerlos
cesar.
Esta prohibición de
actuación jurisdiccional, para dictar medidas cautelares, en este caso está
expresamente consignada en el artículo 27, inciso segundo de la LOGYC, que
precisa que “no procederán cuando existan
medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias”, pues, claro
está, que la función de garantía secundaria del juez no le permite, por la
necesaria e imperativa separación de funciones, subrogar el cumplimiento de la
garantía primaria a cargo de la Ministra del Ambiente, por eso, mientras la
administración tenga en sus manos dictar medidas cautelares en sede
administrativa no hay procedencia de las mismas en sede jurisdiccional.
El tema queda así
clarificado, ningún órgano de la administración pública está legitimada para
requerir medidas cautelares ni tampoco para interponer acciones que concreten
garantías jurisdiccionales, salvo sobre derechos propios de los que sea
claramente titular.
Medida cautelar requerida al juez: “para la ejecución del desalojo de la actividad ilegal, deberá oficiarse
con el otorgamiento de la misma al Ministerio de defensa, al Ministerio del
interior, al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, al Comandante General de
la Armada del Ecuador, al Comandante General de Policía; estos últimos para
que presten las seguridades necesarias tanto a la maquinaria como al personal
que deberá cumplir con el operativo de desalojo de dicha actividad, bajo las
directrices técnicas-ambientales del ministerio del ambiente”.
Observen para que ha
quedado el sistema de garantías jurisdiccionales en esta época de Revolución Judicial nada menos que para
movilizar al ejército, a la marina, a la aviación, a la policía para que con
tanques, barcos, aviones y helicópteros acudan en defensa de Pacha Mama y, en
el caso concreto, fueron, no faltaba más, prestos a cumplir con la orden que,
como medida cautelar dictara el Juez que conoció el caso y, como nos confesara,
tenía que firmarla por orden de uno de los integrantes del Consejo de la
Judicatura, bajo advertencia de expediente disciplinario.
El juez resolvió: “siendo
procedente este requerimiento fundamentado en los arts. 10, 14, 71, 72, 73, 87
y 397 numeral 1 de la constitución de la república ordeno como medida
cautelar constitucional, oficiar al Ministerio de Defensa, al Ministerio del Interior,
al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, al Comandante General de la Armada
del Ecuador y Comandante General de la Policía, para que procedan a dar las
seguridades necesarias tanto al personal como a las maquinarias que se
utilizarán para el desalojo antes mencionado bajo las directrices técnicas
ambientales del ministerio del ambiente”.
Ninguna de esas
normas constitucionales, absolutamente ni
una de ellas, facultaban al Juez a dictar semejante edicto de guerra
contra cientos de personas que trabajaban lícitamente y, con tanto desparpajo,
que lo hizo en nombre de los derechos de Pacha
Mama.
¡Esta decisión
judicial revela la magnitud de la degeneración en que ha caído la administración
de justicia del país bajo las directrices del Consejo de la Judicatura al
servicio de los intereses del Ejecutivo!
No hay un atisbo de
juridicidad, sólo el uso de la pluma de un juez acoquinado por la pérdida de su
cargo, escribiendo la rendición de su dignidad como hacen otros cotidianamente,
en tributo a la Troika de la judicatura que, de rodillas, va a ofrecerla de
consuno con la propia, a los gobernantes quienes con desprecio sólo le
reciprocan con un ¡Bien hecho, te mereces el cargo que tienes! ¡No tengas
vergüenza, el futuro de tu nombre y el de tus hijos no importa, sólo interesa
tu satisfacción de sernos útil! ¡Te hemos adquirido como instrumento, no te
ubiques en condición de persona!
Todo esto sucedido
el día 7 de julio del 2012, en el Juzgado Quinto de Garantías Penales del
Guayas
c) Otro caso idéntico con el Juez Temporal ocupando el
juzgado décimo cuarto de garantías penales el 8 de septiembre de 2012, también
ordenó, como medida cautelar constitucional: “ofíciese al Ministerio de Defensa, al Ministerio del Interior, Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas, Comandante General de la Armada del Ecuador y
Comandante General de Policía para que procedan a dar las seguridades
necesarias al personal técnico administrativo del ministerio del ambiente, así
como a la maquinaria a utilizarse para el cumplimiento de esta medida cautelar
bajo directrices técnicos ambientales”.
También lo hizo “fundamentando
en los artículos 10, 14, 71, 72, 73, 87 y
387 numeral 4 de la constitución de la república”
Es de creer que dos
jueces distintos, en casos diferentes, puedan haber fundamentado en igual forma
y ordenado exactamente lo mismo como medidas cautelares constitucionales o es
más realista aseverar que esas resoluciones las hizo una misma persona y utilizando
el mismo pen drive lo insertó simplemente para que firmen los llamados jueces
de garantías constitucionales.
Esto es actuar
contra ley expresa, sin embargo como son decisiones contra las personas y
requeridas por el poder, al Fiscal no se le ocurre incoar un juicio por
prevaricato, pues, ese delito se lo reserva a los jueces que les viene la
ocurrencia de resolver contra el poder político de turno, como es el caso que
trataremos en otra ocasión.
[1] Juan Antonio
GARCÍA AMADO. En el prólogo de nuestra obra “Neoconstitucionalismo, Derecho Constitucional y Argumentación Jurídica”,
EDILEX S.A., Guayaquil, 2010, pp.21 y 26.
[5] Carlos ERNST. Independencia judicial y democracia. En La función judicial. Ética y democracia.
GEDISA, Barcelona, 2003, p. 237.
