UNA SENTENCIA ARBITRARIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE UNA LEY RESTRICTIVA DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (No. 023 -10-SCN-CC de 19 de agosto de 2010. R.O. –S- No.285 de 23 de septiembre de 2010).
Jorge Zavala Egas
Caso: El legislador dictó la norma procesal tributaria que determina:
“A continuación del art. 233 (del Código Tributario), agréguese el siguiente:
`Art. (…) Afianzamiento.- Las acciones y recursos que se deduzcan contra actos determinativos de obligación tributaria, procedimientos de ejecución y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administración tributaria persiga la determinación o recaudación de tributos y sus recargos, intereses y multas, deberán presentarse ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal con una caución equivalente al 10 % de su cuantía, que de ser depositada en numerario será entregada a la Administración Tributaria demandada.
La caución se cancelará por el Tribunal Distrital de lo Fiscal o Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia si la demanda o pretensión es aceptada totalmente, la que en caso de ser en numerario generará a favor del contribuyente intereses a la misma tasa de los créditos contra el sujeto activo. En caso de aceptación parcial el fallo determinará el monto de la caución que corresponda ser devuelta al demandante y la cantidad que servirá como abono a la obligación tributaria; si la demanda o la pretensión es rechazada en su totalidad, la Administración Tributaria aplicará el valor total de la caución como abono a la obligación tributaria.
Esta caución es independiente de la que corresponda fijarse por la interposición del recurso de casación, con suspensión de ejecución de la sentencia o auto y de la de afianzamiento para hacer cesar medidas cautelares y se sujetará a las normas sobre afianzamiento establecidas en este Código.
El Tribunal no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito, teniéndose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere.´.
Los jueces consultantes, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 428 de la Constitución de la República, inquirieron a la Corte Constitucional si la norma legal era o no contraria a las siguientes normas del bloque de constitucionalidad:
CRE: “Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”.
Declaración Universal de Derechos Humanos: “Art.10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos: “Art.8: “1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. En esta línea, el artículo 25, numeral 1 ibídem, dispone: “Protección Judicial.- 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Primer pronunciamiento
La Corte Constitucional determina que “la exigencia de la caución en materia tributaria, previo a la calificación de la demanda, configuraría denegación de justicia (…) En consecuencia, esta Corte considera que el inciso final de la norma consultada, tal y como está planteada, contraviene el artículo 75 de la Constitución de la República, pues, la obligación de rendir caución para acceder a la justicia no es compatible con los principios constitucionales señalados a lo largo de esta sentencia, pues se estaría desechando sin más las demanda que se presenten sin el cumplimiento de este requisito establecido en el Código Tributario. Se insiste en la imposibilidad de condicionar el acceso a la administración de justicia a la consignación de un determinado valor por concepto de caución (…)”. Diciendo después que “esta Corte considera que el inciso final de la norma consultada, tal y como está planteada, contraviene el artículo 75 de la Constitución de la República, pues la obligación de rendir caución para acceder a la justicia no es compatible con los principios constitucionales señalados a lo largo de esta sentencia, pues se estaría desechando sin más las demandas que se presenten sin el cumplimiento de este requisito establecido en el Código Tributario. Se insiste en la imposibilidad de condicionar el acceso a la administración de justicia a la consignación de un determinado valor por concepto de caución”.
Sentencia modulativa
La inconstitucionalidad, según la Corte, es una decisión de ultima ratio y, por lo tanto, recurre “al uso de la herramienta prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, esto es, el uso de `sentencias modulativas´ para mantener la norma demandada en el ordenamiento, condicionando su permanencia a la interpretación que realizará esta Corte, favoreciendo el principio de conservación de la ley (…) En el caso concreto, esta Corte constata que el afianzamiento en materia tributaria per se, no es una norma inconstitucional por cuanto persigue un fin constitucional que es legítimo, es decir, la inconstitucionalidad deriva de la forma como fue prevista por el legislador (momento en que se requiere de la rendición de la caución), mas no de lo que regula o pretende regular. Por lo tanto, se declara la constitucionalidad de la disposición impugnada, pero bajo la condición de que la caución del 10% sea presentada una vez calificada la demanda, preservando así el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva (…). La norma legal “es constitucional, y por tanto, compatible con la norma constitucional contenida en el artículo 75, siempre que el afianzamiento en materia tributaria se realice conforme lo expresado en la presente sentencia, que busca proteger el derecho constitucional de las personas de acceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses.”.
El sinsabor es explicable, pues, la Corte no ejerció su competencia dentro de los límites que tiene atribuidos, invadió el espacio propio del legislador y encontró una solución equivocada al caso.
La potestad atribuida a los jueces constitucionales de modular las sentencias, lo cual sí es competencia de éstos, no autoriza a reformar, por esta vía, la ley que se juzga en un proceso, abstracto o concreto, de inconstitucionalidad. Modular es regular los efectos de las sentencias en función de tiempo, espacio, personas y materia, acorde con la finalidad constitucional que se pretende alcanzar con el fallo. Es decir, si la ley es inconstitucional se puede modular sus efectos en el tiempo, o en la clase de personas que afecta, en cuanto a las materias que incide, etc.
Tampoco es lo mismo, en consecuencia, modular los efectos de una sentencia constitucional que expedir una interpretativa en la materia y ninguna de las dos es equivalente al acto judicial de reformar una ley. Por la primera, la Corte decide un alcance vinculante a los efectos de una norma, por la segunda atribuye un único significado a la norma que obliga a todos, con efecto erga omnes; la tercera es función política propia del legislador y coto vedado a los jueces.
Los derechos constitucionales y sus límites
Comencemos por determinar que la Corte Constitucional, para el juzgamiento de la norma legal, en este caso, asumió la tesis externa de los derechos fundamentales al afirmar que la ley, por sus efectos, interviene efectivamente en el ámbito jurídico protegido prima facie por el derecho constitucional a la tutela judicial y, por ello, expresa en la Sentencia que “esto lleva a la Corte a concluir que la exigencia de la caución en materia tributaria, previo a la calificación de la demanda, configuraría denegación de justicia”. Además, insinúa la aplicación del criterio de proporcionalidad para determinar si la medida de afianzamiento que la ley creó, restringe u obstaculiza el contenido efectivamente garantizado por la Carta Suprema. Criterio de proporcionalidad que no llega a desarrollar siendo imperioso que lo haga, pues, la Corte afirma que la medida legal, esto es, la posición jurídica adoptada por el legislador invade el contenido prima facie del derecho a la tutela judicial, constitucionalmente protegido, esto es, restringe y obstaculiza el ejercicio del derecho a acceder a la tutela de los jueces. En efecto, es evidente que si el derecho constitucional tiene como finalidad proteger el libre acceso de todos a la administración de justicia, con el fin de recibir la tutela judicial del Estado, cualquier medida que limite o entorpezca ese acceso es invasora del ámbito aprehendido por el mandato constitucional. Por simple operación subsuntiva se determina que la medida creada por la ley es invasora del ámbito protegido por el derecho constitucional. Pero no dice nada respecto a si esa restricción del contenido del derecho es constitucional o no y, por ello, la Corte debió aplicar el principio de proporcionalidad, tal como lo concreta el numeral 2 del artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional: “Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.”.
El planteamiento fallido del juicio de proporcionalidad
Luego, se hacía necesario para la Corte Constitucional pasar con el análisis a un segundo plano o nivel para poder concluir si la norma legislativa que interviene en el contenido prima facie del derecho y que es el objeto del control de constitucionalidad, es constitucional o no. La constitucionalidad de las restricciones legislativas a los derechos se establece mediante la aplicación de varios criterios, desde el formal o constatación del procedimiento mismo para saber, por ejemplo, si se respetó el principio de reserva de ley orgánica (Art.133 CRE) o si, en este caso, el afianzamiento a favor del Estado no está infringiendo otra norma constitucional. “El criterio más importante para determinar si la ley ha cumplido las exigencias materiales es el principio de proporcionalidad, y dentro de este principio, la ponderación. El objetivo principal de este principio consiste en establecer si la restricción legislativa está fundamentada o, si, por el contrario, se trata de una decisión política arbitraria” .
En este segundo nivel del análisis la Corte Constitucional falsea el criterio o principio de proporcionalidad y se limita a preguntar si la medida legal, invasora del espacio material garantizado por el derecho constitucional, tiene un fin constitucional protegido. En efecto, afirma que la norma legal “debe contener una finalidad legítima que respete los derechos constitucionales” y así la caución equivalente al 10% de la cuantía para interponer acciones y recursos contra acto determinativos de obligación tributaria, procedimientos de ejecución y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administración tributaria persiga la determinación o recaudación de tributos y sus recargos, intereses y multas, “tendría al menos dos finalidades para el legislador: una relacionada con impedir el abuso del derecho de acción, es decir, de acudir injustificadamente ante la administración de justicia, contrariando los principios fundamentales de eficacia y eficiencia del aparato judicial, e incluso afectando derechos de terceros que requieren una tutela judicial efectiva; y la otra que pretende imposibilitar la evasión del cumplimiento de obligaciones tributarias, puesto que si la demanda o pretensión es rechazada en su totalidad, la Administración Tributaria aplicará el valor total de la caución como abono a la obligación tributaria. Ahora bien, cabe preguntarse si estas dos finalidades son legítimas a la luz de la Constitución. La Corte no pretende desconocer que el hecho de exigir la constitución de una caución reduce en gran número la presentación de demandas y recursos sin fundamento, y que la Administración Tributaria debe tener un respaldo de cobro generado por la obligación tributaria; en ese sentido, se advierte que ambos propósitos responden a un fin constitucional y por tanto legítimo, que no son otros que garantizar los principios constitucionales que rigen la administración de justicia (artículo 168 constitucional) y en materia tributaria (artículo 300 constitucional).”.
Es inconcebible que una Corte Constitucional acepte que la primera finalidad sea legítima y peor que sea concordante con los derechos constitucionales de tutela judicial y de propiedad. En efecto, no constituye abuso del derecho de acción el demandar una obligación tributaria que se estima ilegalmente determinada y exigida y, en la hipótesis que fuere abusivo impugnarla, la medida de afianzamiento no sólo impide estas acciones abusivas, sino todas, incluidas las que si son justificadas y este resultado es ilegítimo por vulnerar el derecho a la igualdad, a la tutela judicial y de propiedad de miles de personas. Y, en cuanto a la segunda finalidad, la Corte crudamente acepta que es legítimo que el Estado tenga un respaldo de cobro por la obligación tributaria impugnada mediante la demanda, sólo por el hecho de ser Estado y en cualquier caso. La argumentación, en este caso es paupérrima, no justifica ninguna legitimidad constitucional en los fines del legislador.
La falsificación del juicio de proporcionalidad emitido por la Corte
Lo que llama poderosamente la atención es que la Corte no interrogue, en aplicación del principio de proporcionalidad, sobre la idoneidad, adecuación o eficacia de la medida, con respecto a las finalidades perseguidas por el legislador y, tampoco, se inquiera sobre la estricta e ineludible necesidad de la medida de afianzamiento para la concreción de esos fines, pues, esa es la única forma de determinar si el sacrificio del derecho a la tutela judicial y el menoscabo al de propiedad son racionales, esto es, proporcionales a las ventajas que se obtienen con el logro de otros fines constitucionales y siempre que, tales objetivos, sean más valiosos que los derechos fundamentales sacrificados.
Sin embargo, la Corte afirma que la medida es inconstitucional tal como su enunciado o texto la determina, esto es, como requisito “para la calificación de la demanda”, que es la etapa procesal que marca el momento del acceso al ejercicio del derecho a la tutela judicial y, por ello, condiciona la medida cautelar de afianzamiento que, por sí misma, según la Corte, no es inconstitucional ya que persigue fines legítimos (¿…?), se la exija después de ese acto procesal de calificación de la demanda. Y, por lo tanto, que “la caución del 10% sea presentada una vez calificada la demanda, preservando así el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva.”.
Conclusiones:
1. La ley, como está enunciada o escrita, es inconstitucional, según la Sentencia de la Corte.
2. La Corte Constitucional no interpreta la norma de modo tal que permita su aplicación adecuada a la Constitución ni la modula en sus efectos, crea otra norma en función legislativa arbitraria que reforma la expedida por el legislador y que se declara inconstitucional.
3. La Corte Constitucional no aplica el principio de proporcionalidad y pretende justificar la legitimidad de la medida de afianzamiento, legislativamente creada, tan sólo atribuyéndole dos finalidades que, asegura, se encuentran constitucionalmente reconocidas y amparadas por la Constitución; pero que, lejos de estarlo, son directamente contrarias a los derechos constitucionales de igualdad, tutela judicial y propiedad y, por tanto, constituyen objetivos claramente inconstitucionales.
4. En definitiva, lo que la Corte hace es crear otra norma mediante la cual reforma la que expidió el legislador, la Corte lo que dijo fue que la ley, según su texto original: “El Tribunal no podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito, teniéndose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere”, es contraria a la Constitución por impedir el acceso de las personas a la tutela judicial. En consecuencia, continúa la Corte, para preservar la exigencia de la caución creada a favor del Estado, legislamos que sea efectivamente exigida y, para ello, dictamos el siguiente texto: “El Tribunal podrá calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito (la caución), pero la deberá exigir una vez calificada la demanda, teniéndose por no presentada si es que dentro del término de quince días de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere”.
5. Se trata de una labor legislativa que la Corte Constitucional no pudo legítimamente emprender ni siquiera para salvar la medida de afianzamiento creada por el legislador, la cual jamás logró justificar como proporcional para el sacrificio de los derechos constitucionales, pues, falseó el criterio de proporcionalidad para extraer un resultado querido, pero no acorde con la Constitución.
6. Por otra parte, ¿se logró restaurar el derecho constitucional a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la propiedad? No, lo que hizo la Corte fue cambiar el momento de la restricción u obstáculo para el ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial que tiene, según los mismos jueces constitucionales, un contenido amplio ”(…) y se diferencian tres momentos: el primero relacionado con el acceso a la justicia, el segundo con el desarrollo del proceso en un tiempo razonable, y el tercero que tiene relación con la ejecución de la sentencia, esto es, acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.”. Luego, si la caución, exigida en forma previa a la calificación de la demanda, es inconstitucional por impedir el acceso a la tutela judicial, también lo es cuando frustra el desarrollo del proceso, impidiéndole llegar a sentencia, pues enerva una parte esencial de ese derecho y de forma tal que queda extinguido su ejercicio en materia jurisdiccional tributaria. También queda vulnerado el derecho a la igualdad, pues la persona con recursos económicos suficientes puede rendir la caución, aun cuando sea con sacrificio patrimonial, no importa si su demanda sea de las que la Corte califica a priori como injustificadas, constitutivas de típicas acciones abusivas, no así las personas de recursos económicos limitados que se encuentran marginadas de poder acceder a la tutela de los jueces para proteger sus derechos. El derecho de propiedad es por igual lesionado, pues, injustificadamente la persona debe sacrificar una porción de ésta para financiar un injustificado afianzamiento, basta con citar el pago por la prima de la póliza de seguro, por ejemplo.
7. La Corte Constitucional no sólo legisló, sino que lo hizo en franco ataque a los tres derechos constitucionalmente reconocidos. Es decir, pecó dos veces por inconstitucionalidad: primero, al legislar y, además, hacerlo vulnerando el derecho constitucional de todos los ecuatorianos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y al derecho de propiedad en el ámbito jurisdiccional tributario. Se trata de un paradigma de lo que constituye una sentencia arbitraria.
8. Apuntemos este fallo para la eventual aplicación de la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione esta arbitraria Sentencia, con efectos legislativos, expedida por la Corte Constitucional y que deja incólume, más que eso, que aporta y refuerza a la norma legal vulneradora de derechos constitucionales, precisamente, de los que somos titulares todos los ecuatorianos en nuestro Estado constitucional de derecho y justicia (Art.1 CRE).
Guayaquil, 14 de noviembre de 2010.
domingo, 14 de noviembre de 2010
sábado, 17 de abril de 2010
APORTANDO AL COMENTARIO DE LUIS SÁNCHEZ BAQUERIZO:
Jorge Zavala Egas
1. La relación entre "Derecho y Justicia" es entendida, a veces, en términos causales o fácticos: las ideas de justicia prevalentes son causa de un determinado Derecho positivo en una sociedad determinada; o, a la inversa, un identificado Derecho positivo influye en las ideas de justicia que la sociedad exhibe.
2. Esa misma relación es entendida, otras veces, en términos conceptuales. Por ejemplo, sólo es Derecho lo que es justo (iusnaturalismo)o el Derecho se identifica en su institucionalidad y coactividad, esto es, sobre la base de sus propiedades fácticas, sin adquirir ningún compromiso axiológico (positivismo). Es decir, se puede utilizar uno u otro concepto en diferentes contextos, ¿por qué el "imperialismo conceptual" que pretende el uso de un solo concepto de Derecho? Esta vieja controversia se disuelve en una mera diferencia sobre el uso de la palabra "Derecho".
3. Lo que nos interesa es la relación "Derecho y Justicia" que se toma en cuenta para la "creación y aplicación del Derecho". Es decir, ¿prescriben nuestros principios morales o de justicia que debemos recurrir a ellos mismos en la creación y aplicación del Derecho?. Para la respuesta hay que tomar en cuenta: Primero, cuando se expiden o se aplican normas jurídicas se ejecutan actos que afectan intereses de los demás y, en consecuencia, se deben justificar en juicios que derivan de principios que deben tener una serie de propiedades que los distinguen como principios morales válidos: universabilidad, generalidad, superveniencia, integración con otros principios morales y aceptabilidad en condiciones ideales de parcialidad, racionalidad y conocimiento. Vale decir, el análisis de la estructura del discurso práctico y de los conceptos de razón para actuar y de justificación mostraría, sin necesidad de presuponer ninguna postulación valorativa, QUE ES NECESARIO RECURRIR A PRINCIPIOS DE MORAL Y JUSTICIA PARA QUE LAS CONDUCTAS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO ESTÉN JUSTIFICADAS. Muchas veces se recurre a tales principios en forma directa para determinar la solución moral de un caso o de una clase de casos; otras veces, se recurre a aquellos principios en forma indirecta, ya que ellos dan legitimidad moral a ciertas autoridades y estas prescriben la solución para el caso o clase de casos en cuestión.
En conclusión, si se emplea un concepto normativo de Derecho las normas jurídicas son juicios que derivan de principios morales válidos que dan legitimidad a ciertas autoridades que las crean (legisladores) y aplican (jueces y autoridades públicas); pero también derivan de juicios descriptivos de lo que esas autoridades han resuelto, es decir, de lo que el legislador y el juez deciden mediante sus actos de creación (leyes) y aplicación (sentencias).
La norma jurídica es formulada (hecho) con la intención que ella misma incida en las razones del destinatario para realizar la conducta a que el juicio se refiere. Y así resulta que: a) los principios morales determinan la creación y la aplicación de las normas jurídicas, b) ellos justifican a las autoridades creadoras y aplicadoras de estas normas en su labor, c)esas normas jurídicas formuladas (hechos) son juicios morales válidos que inciden en la realización de las conductas a que el juicio hace referencia. Por ej.: No matar (norma formulada como hecho que es la ley penal vigente)contiene un juicio moral válido (defensa de la vida) y su incidencia real es que actuamos en consonancia; d) así el Derecho como concepto descriptivo (institucíonalizado en la sociedad: leyes, jueces, etc.)tiene relación indirecta con los juicios morales o de justicia (pues, como concepto normativo la relación es directa,está implícita). La indicada relación no implica ningún {compromiso} con la validez de esos juicios, sino que es suficiente el hecho que alguien los formule.
Luego, en la creación y en la aplicación del Derecho DEBEN tomarse en cuenta consideraciones de justicia o de moral.
NOTA: Recensión del artículo "LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA" de Carlos S. NINO. "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", No.7, Bs. Aires (1988), págs.35-36.
Jorge Zavala Egas
1. La relación entre "Derecho y Justicia" es entendida, a veces, en términos causales o fácticos: las ideas de justicia prevalentes son causa de un determinado Derecho positivo en una sociedad determinada; o, a la inversa, un identificado Derecho positivo influye en las ideas de justicia que la sociedad exhibe.
2. Esa misma relación es entendida, otras veces, en términos conceptuales. Por ejemplo, sólo es Derecho lo que es justo (iusnaturalismo)o el Derecho se identifica en su institucionalidad y coactividad, esto es, sobre la base de sus propiedades fácticas, sin adquirir ningún compromiso axiológico (positivismo). Es decir, se puede utilizar uno u otro concepto en diferentes contextos, ¿por qué el "imperialismo conceptual" que pretende el uso de un solo concepto de Derecho? Esta vieja controversia se disuelve en una mera diferencia sobre el uso de la palabra "Derecho".
3. Lo que nos interesa es la relación "Derecho y Justicia" que se toma en cuenta para la "creación y aplicación del Derecho". Es decir, ¿prescriben nuestros principios morales o de justicia que debemos recurrir a ellos mismos en la creación y aplicación del Derecho?. Para la respuesta hay que tomar en cuenta: Primero, cuando se expiden o se aplican normas jurídicas se ejecutan actos que afectan intereses de los demás y, en consecuencia, se deben justificar en juicios que derivan de principios que deben tener una serie de propiedades que los distinguen como principios morales válidos: universabilidad, generalidad, superveniencia, integración con otros principios morales y aceptabilidad en condiciones ideales de parcialidad, racionalidad y conocimiento. Vale decir, el análisis de la estructura del discurso práctico y de los conceptos de razón para actuar y de justificación mostraría, sin necesidad de presuponer ninguna postulación valorativa, QUE ES NECESARIO RECURRIR A PRINCIPIOS DE MORAL Y JUSTICIA PARA QUE LAS CONDUCTAS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO ESTÉN JUSTIFICADAS. Muchas veces se recurre a tales principios en forma directa para determinar la solución moral de un caso o de una clase de casos; otras veces, se recurre a aquellos principios en forma indirecta, ya que ellos dan legitimidad moral a ciertas autoridades y estas prescriben la solución para el caso o clase de casos en cuestión.
En conclusión, si se emplea un concepto normativo de Derecho las normas jurídicas son juicios que derivan de principios morales válidos que dan legitimidad a ciertas autoridades que las crean (legisladores) y aplican (jueces y autoridades públicas); pero también derivan de juicios descriptivos de lo que esas autoridades han resuelto, es decir, de lo que el legislador y el juez deciden mediante sus actos de creación (leyes) y aplicación (sentencias).
La norma jurídica es formulada (hecho) con la intención que ella misma incida en las razones del destinatario para realizar la conducta a que el juicio se refiere. Y así resulta que: a) los principios morales determinan la creación y la aplicación de las normas jurídicas, b) ellos justifican a las autoridades creadoras y aplicadoras de estas normas en su labor, c)esas normas jurídicas formuladas (hechos) son juicios morales válidos que inciden en la realización de las conductas a que el juicio hace referencia. Por ej.: No matar (norma formulada como hecho que es la ley penal vigente)contiene un juicio moral válido (defensa de la vida) y su incidencia real es que actuamos en consonancia; d) así el Derecho como concepto descriptivo (institucíonalizado en la sociedad: leyes, jueces, etc.)tiene relación indirecta con los juicios morales o de justicia (pues, como concepto normativo la relación es directa,está implícita). La indicada relación no implica ningún {compromiso} con la validez de esos juicios, sino que es suficiente el hecho que alguien los formule.
Luego, en la creación y en la aplicación del Derecho DEBEN tomarse en cuenta consideraciones de justicia o de moral.
NOTA: Recensión del artículo "LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA" de Carlos S. NINO. "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", No.7, Bs. Aires (1988), págs.35-36.
viernes, 16 de abril de 2010
REFLEXIONES AL COMENTARIO DE JORGE BAQUERIZO MINUCHE SOBRE EL DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO POSITIVO
Jorge Zavala Egas
La pretensión de corrección del Derecho, por parte de los jueces, a través de sus sentencias, alegando incongruencia entre las normas jurídicas válidas que se aplican y que deriva en injusticia del resultado, obviamente, conlleva la declaración judicial de un Derecho positivo válido, pero injusto, la que sacrifica en gran medida la seguridad jurídica, en aras de una particular concepción de la Justicia.
¿Cómo se origina doctrinariamente esta etapa de la aplicación del Derecho?
La fórmula la «ley es ley» no conoce ninguna limitación y fue la expresión del pensamiento jurídico positivista. El Derecho es la ley, por ello afirmar una ley injurídica era una contradicción igual que afirmar un Derecho supralegal. De esta manera la ley podía ser incluso de contenido criminal. Por ello el positivismo no está en absoluto en condiciones de fundamentar por su propia naturaleza la validez de las leyes. Cree haber demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizá fundar una obligación, pero jamás un deber y una validez. Éstas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues, crea seguridad jurídica. Es una exigencia de la justicia, que el Derecho sea seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de otra. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba realizar el Derecho.
Vale la pena releer las reflexiones de Gustav RADBRUCH en diversos artículos escritos entre 1933 y 1949:
1. “El derecho natural se apoya en un «principio metodológico» concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable”. Por ello es Derecho toda normativa que sea justa o correcta, no así el precepto que no lo sea. Es método concreto porque parte de la primera evidencia intuitiva de lo que el Derecho es: lo justo, lo correcto. Es como el método de Descartes: “Pienso luego, soy”, comienza de la primera evidencia intuitiva que se tiene. Esta evidencia -no controvertida ni controvertible- es el instrumento que sirve para las sucesivas indagaciones y el desarrollo del concepto Derecho entre los partidarios del iusnaturalismo.
2. Por otra parte, esta premisa naturalista es falsa, pues, está demostrado por la ciencia experimental que hay una serie ilimitada de realidades jurídicas, se constata, en base a la historia del Derecho así como por el Derecho comparado, que no se observa una uniformidad que nos refleje un Derecho único o ideal. No hay, pues, ese Derecho justo unívoco, reconocible y demostrable.
3. Por lo tanto, cada concepto de un contenido Derecho justo sería sólo válido en una situación social determinada en la que prevalece un sistema concreto de valores. Este sistema de valores es limitado y su elección depende de la conciencia individual y, por ello, el contenido del Derecho es relativo.
4. El relativismo es la única base posible para la fuerza vinculante del Derecho positivo. La fuerza obligatoria del Derecho positivo sólo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostrable. “Puesto es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad que es imposible, es necesario un acto de (voluntad legislativa) autoridad. «El relativismo desemboca en el positivismo»”.
5. El Derecho positivo es un acto de autoridad que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica.
6. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regulación de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: sólo donde hay poder hay derecho.
7. No se puede decir que todo lo que es útil (conveniencia) al pueblo es Derecho; más bien a la inversa: sólo lo que es Derecho aprovecha al pueblo. Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas…En la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.
8. Hay, pues, principios de Derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez.
9. El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del Derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso Derecho y ceder el paso a la Justicia.
Jorge Zavala Egas
La pretensión de corrección del Derecho, por parte de los jueces, a través de sus sentencias, alegando incongruencia entre las normas jurídicas válidas que se aplican y que deriva en injusticia del resultado, obviamente, conlleva la declaración judicial de un Derecho positivo válido, pero injusto, la que sacrifica en gran medida la seguridad jurídica, en aras de una particular concepción de la Justicia.
¿Cómo se origina doctrinariamente esta etapa de la aplicación del Derecho?
La fórmula la «ley es ley» no conoce ninguna limitación y fue la expresión del pensamiento jurídico positivista. El Derecho es la ley, por ello afirmar una ley injurídica era una contradicción igual que afirmar un Derecho supralegal. De esta manera la ley podía ser incluso de contenido criminal. Por ello el positivismo no está en absoluto en condiciones de fundamentar por su propia naturaleza la validez de las leyes. Cree haber demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizá fundar una obligación, pero jamás un deber y una validez. Éstas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues, crea seguridad jurídica. Es una exigencia de la justicia, que el Derecho sea seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de otra. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba realizar el Derecho.
Vale la pena releer las reflexiones de Gustav RADBRUCH en diversos artículos escritos entre 1933 y 1949:
1. “El derecho natural se apoya en un «principio metodológico» concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable”. Por ello es Derecho toda normativa que sea justa o correcta, no así el precepto que no lo sea. Es método concreto porque parte de la primera evidencia intuitiva de lo que el Derecho es: lo justo, lo correcto. Es como el método de Descartes: “Pienso luego, soy”, comienza de la primera evidencia intuitiva que se tiene. Esta evidencia -no controvertida ni controvertible- es el instrumento que sirve para las sucesivas indagaciones y el desarrollo del concepto Derecho entre los partidarios del iusnaturalismo.
2. Por otra parte, esta premisa naturalista es falsa, pues, está demostrado por la ciencia experimental que hay una serie ilimitada de realidades jurídicas, se constata, en base a la historia del Derecho así como por el Derecho comparado, que no se observa una uniformidad que nos refleje un Derecho único o ideal. No hay, pues, ese Derecho justo unívoco, reconocible y demostrable.
3. Por lo tanto, cada concepto de un contenido Derecho justo sería sólo válido en una situación social determinada en la que prevalece un sistema concreto de valores. Este sistema de valores es limitado y su elección depende de la conciencia individual y, por ello, el contenido del Derecho es relativo.
4. El relativismo es la única base posible para la fuerza vinculante del Derecho positivo. La fuerza obligatoria del Derecho positivo sólo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostrable. “Puesto es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad que es imposible, es necesario un acto de (voluntad legislativa) autoridad. «El relativismo desemboca en el positivismo»”.
5. El Derecho positivo es un acto de autoridad que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica.
6. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regulación de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: sólo donde hay poder hay derecho.
7. No se puede decir que todo lo que es útil (conveniencia) al pueblo es Derecho; más bien a la inversa: sólo lo que es Derecho aprovecha al pueblo. Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas…En la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.
8. Hay, pues, principios de Derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez.
9. El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del Derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso Derecho y ceder el paso a la Justicia.
domingo, 11 de abril de 2010
Para el análisis del caso Emilio Palacio n el Ecuador
TRIBUNAL E.D.H. ESTRASBURGO
(25 de julio de 2001)
En el caso de Perna v. Italia,
Dicta la siguiente sentencia, que fue aprobado en la última fecha mencionada: LOS HECHOS
6 . El 21 de noviembre de 1993, la demandante, que es periodista, publicado en el periódico italiano Il Giornale, en la "boca del león" columna (La Bocca del Leone), un artículo sobre el señor G. Caselli, que era en ese momento el Fiscal en Palermo. El artículo pretendía ser un "retrato" del Sr. Caselli. Se titulaba "Caselli, el juez con el mechón blanco" y llevaba el subtítulo "la escuela católica, la militancia comunista -, como su amigo Violante ...".
7 . En el artículo de la demandante, después de referirse a la acción entablada por el Sr. Caselli contra el Sr. G. Andreotti, un conocido estadista italiano muy acusado de haber ayudado a un tipo de organización mafiosa (appoggio esterno mafia alla), que había en el ínterin sido absuelto en primera instancia, se expresaba de la siguiente manera:
"... En la universidad, [Caselli] se desplazó hacia el [PCI del Partido Comunista Italiano], el partido que exalta los frustrados. Cuando entró en la Abogacía del Estado que un juramento de obediencia triple - a Dios, a la Ley ya través de Botteghe Oscure [anteriormente la sede de la PCI, ahora los de PDS - el Partido Democrático de Izquierda]. Y [Caselli] se convirtió en el juez que se ha mantenido durante los últimos treinta años - justo, severo y partidistas.
Pero en realidad no puede entenderse sin una mención aquí de su alter ego Violante, su hermano gemelo. Tanto desde Turín, la misma edad - cincuenta y dos, ambos planteados por las órdenes de la enseñanza católica, ambos militantes comunistas, ambos funcionarios judiciales, y un entendimiento profundo entre ellos: cuando Violante, la cabeza, llamadas, Caselli, el brazo, responde.
Luciano [Violante] ha sido siempre un paso por delante de Giancarlo [Caselli]. A mediados de la década de 1970, acusado de un intento de golpe de Estado Edgardo Sogno, un ex miembro de la Resistencia, sino también un anticomunista. Fue un juicio político típico que no fructificaron. En lugar de enfrentar una investigación judicial, Violante encontró con que su carrera comenzó a despegar. En 1979 fue elegido como parlamentario comunista. Y desde entonces ha sido a través de la sombra Ministro Oscure Botteghe de Justicia ...
... [Caselli] es un juez en el ojo público. Él está en la primera línea de la lucha contra el terrorismo. Fue él quien obtuvo la confesión de Patrizio Peci, cuyo testimonio como testigo de la acusación fue un desastre para el [BR el rojo] Brigadas.
Mientras tanto, el PCI poner en marcha su estrategia para hacerse con el control del público las oficinas de la fiscalía en varias ciudades. Esta campaña está todavía en curso, como el PDS se ha recuperado el bastón de mando. ... La primera idea era que si los comunistas no lograron obtener el poder por las urnas, pueden hacerlo al forzar la cerradura en los tribunales. No había escasez de material. Los demócratas cristianos y los socialistas no eran más que ladrones y que sería fácil para atraparlos a cabo. La segunda idea es más brillante que la primera: la apertura de una investigación judicial fue suficiente para romper la carrera la gente, no había necesidad de ir a la molestia de un juicio, era suficiente para poner a alguien en la picota. Y para ello era necesario para controlar al público »todas las oficinas fiscales.
Y ese fue el comienzo de Tangentopoli. El Craxis, Lorenzo De y otros fueron capturados de inmediato con las manos en la masa y destruidos. Pero Andreoti se necesitaba para completar el cuadro ...
Fue en ese preciso momento en que Giancarlo [Caselli] se estaba preparando para salir de la lluvia de Turín por el sol de Palermo ...
Una vez en Palermo su destino y de Andreotti se entrelazaron, mientras que los dos hombres había permanecido separados durante años. Menos de dos años más tarde, el senador vitalicio fue acusado repentinamente de pertenecer a la mafia. El archivo era un trapo inverosímil-bag ...
En abril de Caselli voló a los Estados Unidos, donde conoció a Buscetta. Ofreció a los once millones de liras informante de un mes para seguir cooperando. [Buscetta] todavía podría ser útil para él durante la investigación, aun cuando el resultado ya no era de mucha importancia. El resultado perseguido ya se ha conseguido.
¿Qué sucederá después es ya previsible. En seis meses de tiempo de ocho de la investigación se cerrará. Pero Andreotti no será capaz de resucitar su carrera política. ¡Qué golpe de suerte. Caselli, en cambio, se presenta como un juez objetivo. ... "
8 . El 10 de marzo de 1994, previa denuncia del Sr. Caselli, el juez encargado de las investigaciones preliminares vinculaba a la demandante y el director de Il Giornale para el juicio en el Tribunal de Distrito de Monza. La demandante fue acusado de difamación por medio de la prensa (diffamazione una mezzo stampa), agravada por el hecho de que el delito se hubiere cometido en relación con un funcionario en el ejercicio de sus funciones oficiales…”
Fue condenado el periodista en todas las instancias judiciales, luego de lo cual acudió a la instancia del TEDH el que concluyó condenando al Estado de Italia por vulneración al derecho de libre expresión, después de analizar las siguientes
REGLAS DE PONDERACIÓN EFECTUADA POR EL TRIBUNAL
“El Tribunal de evaluación de C.
. Principios generales 1
38 . El Tribunal recuerda los principios fundamentales que se desprenden de sus sentencias sobre el artículo 10:
(i) (I) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y espíritu abierto, sin la cual no hay sociedad democrática ". Como se establece en el artículo 10, esta libertad está sujeta a excepciones, que, sin embargo, en el sentido estricto, y la necesidad de cualquier restricción debe ser establecida de manera convincente (véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre 1994, Serie A, núm. 298, § 31; Janowski v. Polonia GC] [, no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I, y Nilsen y Johnsen c. Noruega, no. 23118/93, § 43, que se publicarán en los informes oficiales de las sentencias del Tribunal de Justicia y las decisiones).
(Ii) El adjetivo "necesario", en el sentido del artículo 10, § 2, implica la existencia de una "necesidad social apremiante". Los Estados contratantes tienen un cierto margen de apreciación para declarar la existencia de dicha necesidad, pero va de la mano con una europea de vigilancia, que abarca tanto la legislación y las decisiones de la aplicación, incluso las dadas por un tribunal independiente. El Tribunal está facultado para dar el fallo final sobre si una "restricción" es conciliable con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30).
(Iii) En el ejercicio de su competencia de control, la Corte debe examinar la interferencia en la luz del caso en su conjunto, incluyendo el contenido de los comentarios en su contra la demandante y el contexto en que él los hizo. En particular, se debe determinar si la injerencia en cuestión fue "proporcionada a los objetivos legítimos perseguidos" y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla son "pertinentes y suficientes" (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30 , y el Barfod c. Dinamarca sentencia de 22 de febrero de 1989, Serie A, núm. 149, § 28). De este modo, la Corte tiene que cerciorarse de que las autoridades nacionales que apliquen las normas que estaban en conformidad con los principios consagrados en el artículo 10 y, además, que ellos mismos lo hagan sobre la base de una valoración aceptable de los hechos pertinentes (véase la citada Jersild v. sentencia Dinamarca, § 31).
TRIBUNAL E.D.H. ESTRASBURGO
(25 de julio de 2001)
En el caso de Perna v. Italia,
Dicta la siguiente sentencia, que fue aprobado en la última fecha mencionada: LOS HECHOS
6 . El 21 de noviembre de 1993, la demandante, que es periodista, publicado en el periódico italiano Il Giornale, en la "boca del león" columna (La Bocca del Leone), un artículo sobre el señor G. Caselli, que era en ese momento el Fiscal en Palermo. El artículo pretendía ser un "retrato" del Sr. Caselli. Se titulaba "Caselli, el juez con el mechón blanco" y llevaba el subtítulo "la escuela católica, la militancia comunista -, como su amigo Violante ...".
7 . En el artículo de la demandante, después de referirse a la acción entablada por el Sr. Caselli contra el Sr. G. Andreotti, un conocido estadista italiano muy acusado de haber ayudado a un tipo de organización mafiosa (appoggio esterno mafia alla), que había en el ínterin sido absuelto en primera instancia, se expresaba de la siguiente manera:
"... En la universidad, [Caselli] se desplazó hacia el [PCI del Partido Comunista Italiano], el partido que exalta los frustrados. Cuando entró en la Abogacía del Estado que un juramento de obediencia triple - a Dios, a la Ley ya través de Botteghe Oscure [anteriormente la sede de la PCI, ahora los de PDS - el Partido Democrático de Izquierda]. Y [Caselli] se convirtió en el juez que se ha mantenido durante los últimos treinta años - justo, severo y partidistas.
Pero en realidad no puede entenderse sin una mención aquí de su alter ego Violante, su hermano gemelo. Tanto desde Turín, la misma edad - cincuenta y dos, ambos planteados por las órdenes de la enseñanza católica, ambos militantes comunistas, ambos funcionarios judiciales, y un entendimiento profundo entre ellos: cuando Violante, la cabeza, llamadas, Caselli, el brazo, responde.
Luciano [Violante] ha sido siempre un paso por delante de Giancarlo [Caselli]. A mediados de la década de 1970, acusado de un intento de golpe de Estado Edgardo Sogno, un ex miembro de la Resistencia, sino también un anticomunista. Fue un juicio político típico que no fructificaron. En lugar de enfrentar una investigación judicial, Violante encontró con que su carrera comenzó a despegar. En 1979 fue elegido como parlamentario comunista. Y desde entonces ha sido a través de la sombra Ministro Oscure Botteghe de Justicia ...
... [Caselli] es un juez en el ojo público. Él está en la primera línea de la lucha contra el terrorismo. Fue él quien obtuvo la confesión de Patrizio Peci, cuyo testimonio como testigo de la acusación fue un desastre para el [BR el rojo] Brigadas.
Mientras tanto, el PCI poner en marcha su estrategia para hacerse con el control del público las oficinas de la fiscalía en varias ciudades. Esta campaña está todavía en curso, como el PDS se ha recuperado el bastón de mando. ... La primera idea era que si los comunistas no lograron obtener el poder por las urnas, pueden hacerlo al forzar la cerradura en los tribunales. No había escasez de material. Los demócratas cristianos y los socialistas no eran más que ladrones y que sería fácil para atraparlos a cabo. La segunda idea es más brillante que la primera: la apertura de una investigación judicial fue suficiente para romper la carrera la gente, no había necesidad de ir a la molestia de un juicio, era suficiente para poner a alguien en la picota. Y para ello era necesario para controlar al público »todas las oficinas fiscales.
Y ese fue el comienzo de Tangentopoli. El Craxis, Lorenzo De y otros fueron capturados de inmediato con las manos en la masa y destruidos. Pero Andreoti se necesitaba para completar el cuadro ...
Fue en ese preciso momento en que Giancarlo [Caselli] se estaba preparando para salir de la lluvia de Turín por el sol de Palermo ...
Una vez en Palermo su destino y de Andreotti se entrelazaron, mientras que los dos hombres había permanecido separados durante años. Menos de dos años más tarde, el senador vitalicio fue acusado repentinamente de pertenecer a la mafia. El archivo era un trapo inverosímil-bag ...
En abril de Caselli voló a los Estados Unidos, donde conoció a Buscetta. Ofreció a los once millones de liras informante de un mes para seguir cooperando. [Buscetta] todavía podría ser útil para él durante la investigación, aun cuando el resultado ya no era de mucha importancia. El resultado perseguido ya se ha conseguido.
¿Qué sucederá después es ya previsible. En seis meses de tiempo de ocho de la investigación se cerrará. Pero Andreotti no será capaz de resucitar su carrera política. ¡Qué golpe de suerte. Caselli, en cambio, se presenta como un juez objetivo. ... "
8 . El 10 de marzo de 1994, previa denuncia del Sr. Caselli, el juez encargado de las investigaciones preliminares vinculaba a la demandante y el director de Il Giornale para el juicio en el Tribunal de Distrito de Monza. La demandante fue acusado de difamación por medio de la prensa (diffamazione una mezzo stampa), agravada por el hecho de que el delito se hubiere cometido en relación con un funcionario en el ejercicio de sus funciones oficiales…”
Fue condenado el periodista en todas las instancias judiciales, luego de lo cual acudió a la instancia del TEDH el que concluyó condenando al Estado de Italia por vulneración al derecho de libre expresión, después de analizar las siguientes
REGLAS DE PONDERACIÓN EFECTUADA POR EL TRIBUNAL
“El Tribunal de evaluación de C.
. Principios generales 1
38 . El Tribunal recuerda los principios fundamentales que se desprenden de sus sentencias sobre el artículo 10:
(i) (I) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y espíritu abierto, sin la cual no hay sociedad democrática ". Como se establece en el artículo 10, esta libertad está sujeta a excepciones, que, sin embargo, en el sentido estricto, y la necesidad de cualquier restricción debe ser establecida de manera convincente (véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre 1994, Serie A, núm. 298, § 31; Janowski v. Polonia GC] [, no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I, y Nilsen y Johnsen c. Noruega, no. 23118/93, § 43, que se publicarán en los informes oficiales de las sentencias del Tribunal de Justicia y las decisiones).
(Ii) El adjetivo "necesario", en el sentido del artículo 10, § 2, implica la existencia de una "necesidad social apremiante". Los Estados contratantes tienen un cierto margen de apreciación para declarar la existencia de dicha necesidad, pero va de la mano con una europea de vigilancia, que abarca tanto la legislación y las decisiones de la aplicación, incluso las dadas por un tribunal independiente. El Tribunal está facultado para dar el fallo final sobre si una "restricción" es conciliable con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30).
(Iii) En el ejercicio de su competencia de control, la Corte debe examinar la interferencia en la luz del caso en su conjunto, incluyendo el contenido de los comentarios en su contra la demandante y el contexto en que él los hizo. En particular, se debe determinar si la injerencia en cuestión fue "proporcionada a los objetivos legítimos perseguidos" y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla son "pertinentes y suficientes" (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30 , y el Barfod c. Dinamarca sentencia de 22 de febrero de 1989, Serie A, núm. 149, § 28). De este modo, la Corte tiene que cerciorarse de que las autoridades nacionales que apliquen las normas que estaban en conformidad con los principios consagrados en el artículo 10 y, además, que ellos mismos lo hagan sobre la base de una valoración aceptable de los hechos pertinentes (véase la citada Jersild v. sentencia Dinamarca, § 31).
CASO DEL T.E.D.H. EN REFERENCIA AL CASO EMILIO PALACIO
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Case of Perna v. Italy Caso de Perna v. Italia
Dirk Voorhoof Dirk Voorhoof Media Sección de Derecho de la Comunicación Facultad de Ciencias, Universidad de Gante, Bélgica
En su sentencia de 25 de julio de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo por unanimidad que había habido una violación del artículo 10, a causa de la condena de la demandante para alegar, por medio de la expresión simbólica, que un alto funcionario judicial italiano había pronunciado un juramento de la obediencia a la ex Partido Comunista Italiano.
La demandante, Giancarlo Perna, quien es un periodista, publicó un artículo en el periódico italiano Il Giornale criticando con dureza la militancia comunista de un funcionario judicial, el Sr. G. Caselli, que era en ese momento el fiscal de Palermo. En primer lugar, cuestionó la independencia Perna Caselli y la imparcialidad por su militancia política como miembro del Partido Comunista. En segundo lugar, Caselli fue acusado de una supuesta estrategia de hacerse con el control de las oficinas del ministerio público en una serie de ciudades y el uso de la pentito (es decir, criminalturned-informante) T. Buscetta contra el señor Andreotti, ex primer ministro de Italia. Después de una denuncia por Caselli, Perna fue condenado por difamación de conformidad con los artículos 595 y 61 § 10 del Código Penal y el artículo 13 de la Ley de prensa italianos. Durante todo el procedimiento por difamación ante los tribunales nacionales, el periodista no se le permitió a admitir la prueba en la que trató de aportar. En 1999 Perna alegado una violación del artículo 6 y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La negativa de los tribunales italianos no fue considerada por el Tribunal de Estrasburgo como una violación del artículo 6 § 1 y 3 (d) de la Convención, que garantiza a cualquier persona acusada de un delito el derecho a interrogar a los testigos o de los testigos examinados en su nombre. El Tribunal estimó que la demandante no había explicado cómo la evidencia de los testigos que se quiso llamar podría haber contribuido toda la información nueva alguna en el procedimiento.
Después de repetir los principios generales de su jurisprudencia sobre el artículo 10de la Convención, la Corte hizo hincapié en la distinción que debe hacerse entre los hechos y juicios de valor con el fin de decidir si se ha producido una infracción del artículo 10. La existencia de los hechos se puede demostrar, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba. El Tribunal señaló que las críticas dirigidas a la demandante tenía un fundamento fáctico que no se disputó, a saber, la militancia política de Caselli como miembro del Partido Comunista. Por tal conducta, un funcionario judicial, inevitablemente se expone a la crítica en la prensa, que con razón puede ver la independencia e imparcialidad del Servicio Jurídico del Estado como una de las principales preocupaciones de interés público. El Tribunal acordó que los términos elegidos por Perna y el uso de la imagen simbólica del "juramento de obediencia" al Partido Comunista fue contundente, pero también hizo hincapié en que la libertad de prensa cubre el posible recurso a un grado de exageración o incluso de provocación. Según el Tribunal, la convicción de Perna fue una violación del artículo 10 de la Convención como el castigo de un periodista de esta clase de crítica de un miembro del poder judicial no es necesaria en una sociedad democrática.
Con respecto, sin embargo, Perna afirmaciones sobre la supuesta estrategia de ganar control sobre las oficinas de los fiscales en varias ciudades y especialmente el uso de la pentito Buscetta el fin de perseguir el señor Andreotti, el Tribunal llegó a la conclusión de que la convicción de Perna no estaba en infracción del artículo 10 de la Convención. En contraste con la crítica general en el artículo periodístico impugnado estas afirmaciones, obviamente, ascendió a la atribución de los actos específicos de la demandante. En esta parte del artículo no menciona ninguna prueba o citar ninguna fuente de información, el Tribunal consideró que esas acusaciones no estaban cubiertos por la protección del artículo 10. En relación con el carácter de extrema gravedad de tales alegaciones en contra de un funcionario judicial, con la falta de fundamento fáctico, el Tribunal llegó a la conclusión de que esta parte del artículo Perna de hecho desbordado los límites de la crítica aceptable.
Esta sentencia será definitiva en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Convención. Toda parte en el caso podrá solicitar una nueva audiencia por la Gran Sala del Tribunal dentro de los tres meses.
Referencias ■ ■Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Perna v. Italia, la aplicación no. 48898/99 of 25 July 2001 (Second Section) 48898/99, de 25 de julio de 2001 (Segunda Sección)
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Case of Perna v. Italy Caso de Perna v. Italia
Dirk Voorhoof Dirk Voorhoof Media Sección de Derecho de la Comunicación Facultad de Ciencias, Universidad de Gante, Bélgica
En su sentencia de 25 de julio de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo por unanimidad que había habido una violación del artículo 10, a causa de la condena de la demandante para alegar, por medio de la expresión simbólica, que un alto funcionario judicial italiano había pronunciado un juramento de la obediencia a la ex Partido Comunista Italiano.
La demandante, Giancarlo Perna, quien es un periodista, publicó un artículo en el periódico italiano Il Giornale criticando con dureza la militancia comunista de un funcionario judicial, el Sr. G. Caselli, que era en ese momento el fiscal de Palermo. En primer lugar, cuestionó la independencia Perna Caselli y la imparcialidad por su militancia política como miembro del Partido Comunista. En segundo lugar, Caselli fue acusado de una supuesta estrategia de hacerse con el control de las oficinas del ministerio público en una serie de ciudades y el uso de la pentito (es decir, criminalturned-informante) T. Buscetta contra el señor Andreotti, ex primer ministro de Italia. Después de una denuncia por Caselli, Perna fue condenado por difamación de conformidad con los artículos 595 y 61 § 10 del Código Penal y el artículo 13 de la Ley de prensa italianos. Durante todo el procedimiento por difamación ante los tribunales nacionales, el periodista no se le permitió a admitir la prueba en la que trató de aportar. En 1999 Perna alegado una violación del artículo 6 y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La negativa de los tribunales italianos no fue considerada por el Tribunal de Estrasburgo como una violación del artículo 6 § 1 y 3 (d) de la Convención, que garantiza a cualquier persona acusada de un delito el derecho a interrogar a los testigos o de los testigos examinados en su nombre. El Tribunal estimó que la demandante no había explicado cómo la evidencia de los testigos que se quiso llamar podría haber contribuido toda la información nueva alguna en el procedimiento.
Después de repetir los principios generales de su jurisprudencia sobre el artículo 10de la Convención, la Corte hizo hincapié en la distinción que debe hacerse entre los hechos y juicios de valor con el fin de decidir si se ha producido una infracción del artículo 10. La existencia de los hechos se puede demostrar, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba. El Tribunal señaló que las críticas dirigidas a la demandante tenía un fundamento fáctico que no se disputó, a saber, la militancia política de Caselli como miembro del Partido Comunista. Por tal conducta, un funcionario judicial, inevitablemente se expone a la crítica en la prensa, que con razón puede ver la independencia e imparcialidad del Servicio Jurídico del Estado como una de las principales preocupaciones de interés público. El Tribunal acordó que los términos elegidos por Perna y el uso de la imagen simbólica del "juramento de obediencia" al Partido Comunista fue contundente, pero también hizo hincapié en que la libertad de prensa cubre el posible recurso a un grado de exageración o incluso de provocación. Según el Tribunal, la convicción de Perna fue una violación del artículo 10 de la Convención como el castigo de un periodista de esta clase de crítica de un miembro del poder judicial no es necesaria en una sociedad democrática.
Con respecto, sin embargo, Perna afirmaciones sobre la supuesta estrategia de ganar control sobre las oficinas de los fiscales en varias ciudades y especialmente el uso de la pentito Buscetta el fin de perseguir el señor Andreotti, el Tribunal llegó a la conclusión de que la convicción de Perna no estaba en infracción del artículo 10 de la Convención. En contraste con la crítica general en el artículo periodístico impugnado estas afirmaciones, obviamente, ascendió a la atribución de los actos específicos de la demandante. En esta parte del artículo no menciona ninguna prueba o citar ninguna fuente de información, el Tribunal consideró que esas acusaciones no estaban cubiertos por la protección del artículo 10. En relación con el carácter de extrema gravedad de tales alegaciones en contra de un funcionario judicial, con la falta de fundamento fáctico, el Tribunal llegó a la conclusión de que esta parte del artículo Perna de hecho desbordado los límites de la crítica aceptable.
Esta sentencia será definitiva en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Convención. Toda parte en el caso podrá solicitar una nueva audiencia por la Gran Sala del Tribunal dentro de los tres meses.
Referencias ■ ■Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Perna v. Italia, la aplicación no. 48898/99 of 25 July 2001 (Second Section) 48898/99, de 25 de julio de 2001 (Segunda Sección)
sábado, 10 de abril de 2010
EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO CONDENA AL ESTADO ITALIANO POR LA SENTENCIA JUDICIAL AL PERIODISTA PERNA POR DELITO DE DIFAMACIÓN
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Estado italiano a pagar un total de 9 millones de liras al periodista romano Giancarlo Perna tras constatar que se produjo una violación del derecho a la libre expresión al ser condenado éste por difamación en la crítica efectuada contra el fiscal general de Palermo.
La Corte de Estrasburgo reconoce en la sentencia dictada por los siete magistrados encargados del caso que los estados deben aplicar las sanciones contra el estamento periodístico siempre en su justa medida y con mucha cautela en aras de defender el derecho a la libertad de expresión, uno de los pilares de las sociedades democráticas. La Sala ha constatado, además, el importante papel que juega la prensa como vigilante de las tareas desarrolladas por el estamento judicial con respecto al cuerpo legislativo y a la propia opinión pública.
Los magistrados reconocen igualmente que el Estado italiano obró de forma errónea al condenar al periodista del rotativo `Il Giornale', Giancarlo Perna, como culpable de un delito de difamación contra el fiscal jefe de la ciudad de Palermo, G. Caselli. Perna criticó al jurista por su antigua filiación al Partido Comunista Italiano, estableciendo además una serie de nexos con diversas operación irregulares que habrían sido cometidas por Caselli.
Primero la Corte de Distrito de Monza y luego el Tribunal de Apelaciones de Milán y la Corte de Casación italiana condenaron al periodista, quien interpuso recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de los artículos 6 (derecho a un juicio justo) y 10 (libertad de expresión). La Corte de Estrasburgo ha constatado la violación de éste último artículo, pero no así del primero.
Read more: http://vlex.com/vid/liras-giancarlo-perna-difamacion-efectuada-105869#ixzz0kkPKz3Hg
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Estado italiano a pagar un total de 9 millones de liras al periodista romano Giancarlo Perna tras constatar que se produjo una violación del derecho a la libre expresión al ser condenado éste por difamación en la crítica efectuada contra el fiscal general de Palermo.
La Corte de Estrasburgo reconoce en la sentencia dictada por los siete magistrados encargados del caso que los estados deben aplicar las sanciones contra el estamento periodístico siempre en su justa medida y con mucha cautela en aras de defender el derecho a la libertad de expresión, uno de los pilares de las sociedades democráticas. La Sala ha constatado, además, el importante papel que juega la prensa como vigilante de las tareas desarrolladas por el estamento judicial con respecto al cuerpo legislativo y a la propia opinión pública.
Los magistrados reconocen igualmente que el Estado italiano obró de forma errónea al condenar al periodista del rotativo `Il Giornale', Giancarlo Perna, como culpable de un delito de difamación contra el fiscal jefe de la ciudad de Palermo, G. Caselli. Perna criticó al jurista por su antigua filiación al Partido Comunista Italiano, estableciendo además una serie de nexos con diversas operación irregulares que habrían sido cometidas por Caselli.
Primero la Corte de Distrito de Monza y luego el Tribunal de Apelaciones de Milán y la Corte de Casación italiana condenaron al periodista, quien interpuso recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de los artículos 6 (derecho a un juicio justo) y 10 (libertad de expresión). La Corte de Estrasburgo ha constatado la violación de éste último artículo, pero no así del primero.
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viernes, 9 de abril de 2010
LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y LA CORRECCIÓN DE SUS FALLOS (2)
Jorge Zavala Egas
Ante la afirmación que consta en el análisis anterior en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?
La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que intervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.
La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quién la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.
La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad. Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos. En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.
En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.
Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo. En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.
Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en lo valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).
Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.
La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.
En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien, seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.
Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.
Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.
Jorge Zavala Egas
Ante la afirmación que consta en el análisis anterior en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?
La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que intervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.
La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quién la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.
La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad. Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos. En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.
En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.
Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo. En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.
Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en lo valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).
Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.
La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.
En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien, seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.
Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.
Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.
jueves, 8 de abril de 2010
¿CÓMO HABRÍA DECIDIDO EL CASO CONTRA EMILIO PALACIO?
Juan Antonio García Amado
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de León (España)
Los políticos y altos cargos del Estado tienen también reconocidos sus derechos al honor y al buen nombre, cómo no, y han de tenerlos igualmente garantizados. Pero en los casos en que tales derechos entren en conflicto con libertades como las de información, expresión y opinión, debe aplicarse, a mi modo de ver, la siguiente regla general: en la duda, a favor de estos últimos. Así viene haciéndolo, por lo demás, la jurisprudencia constitucional de los países con más tradición constitucional y democrática.
El político y alto cargo de la Administración tiene toda una serie de justificadas ventajas. Suele estar bien remunerada su tarea y, además, el poder también acarrea algo de disfrute, no ilegítimo. No ha de ser cosa desagradable mandar. El contrapeso de esas ventajas son los correspondientes inconvenientes. Uno de los principales, que el político ha de estar expuesto, más que nadie, a la constante observación social, y también a la crítica y la discrepancia. Va en el cargo, junto con el sueldo y el coche oficial.
No se trata de ponerles un peculiar impuesto o de perjudicarlos porque sí. Esa mayor exposición a la crítica de sus vidas y de sus actos, al menos en los que una y otros tengan relación con el ejercicio de su cometido público, obedece a que de aquellos que nos gobiernan hemos de poder formarnos opiniones más completas que de nuestros vecinos que no son más que ciudadanos particulares que van a lo suyo. No hay democracia posible sin opinión pública libre, y no hay opinión pública libre sin información, sin opinión y sin debate. Guste o no, una de las cosas sobre las que se puede y debe debatir es la vida y milagros de quienes nos gobiernan. Precisamente porque nos gobiernan y porque su poder depende y debe depender de nosotros; al menos en democracia.
Si un periodista se propasa, sufren algunos derechos personales del político aludido. Pero cuando a un periodista se le reprime por sus opiniones o sus informaciones, padece el sistema democrático entero. De ahí la regla antes mencionada. No es que al político se le pueda vilipendiar alegremente, por supuesto que no. Se trata de que al periodista sólo se le ha de condenar cuando esté fuera de toda duda y perfectamente probado que es insulto y no opinión lo que formuló y que lo hizo con esa intención y no con la de ponerle sal al debate social y político.
Yo habría absuelto al señor Palacio. Lo habría absuelto porque la regla del in dubio antes enunciada me llevaría a elegir de cada una de sus expresiones el significado menos dañino para el honor y la imagen del señor Salem, no los sentidos que suponen imputación de delitos, como hace la señora juez. Ella sabrá por qué resulta más verosímil pensar que el señor Palacio describe al señor Salem como mafioso y autor de peculados. Yo habría pensado que no hay en las palabras en cuestión esas imputaciones, sino críticas contundentes que, por supuesto, pueden dar lugar a respuestas igual de terminantes por parte del señor Salem. Mejor debatir que penar, ésa también es otra sana regla para los países democráticos y libres.
Juan Antonio García Amado
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de León (España)
Los políticos y altos cargos del Estado tienen también reconocidos sus derechos al honor y al buen nombre, cómo no, y han de tenerlos igualmente garantizados. Pero en los casos en que tales derechos entren en conflicto con libertades como las de información, expresión y opinión, debe aplicarse, a mi modo de ver, la siguiente regla general: en la duda, a favor de estos últimos. Así viene haciéndolo, por lo demás, la jurisprudencia constitucional de los países con más tradición constitucional y democrática.
El político y alto cargo de la Administración tiene toda una serie de justificadas ventajas. Suele estar bien remunerada su tarea y, además, el poder también acarrea algo de disfrute, no ilegítimo. No ha de ser cosa desagradable mandar. El contrapeso de esas ventajas son los correspondientes inconvenientes. Uno de los principales, que el político ha de estar expuesto, más que nadie, a la constante observación social, y también a la crítica y la discrepancia. Va en el cargo, junto con el sueldo y el coche oficial.
No se trata de ponerles un peculiar impuesto o de perjudicarlos porque sí. Esa mayor exposición a la crítica de sus vidas y de sus actos, al menos en los que una y otros tengan relación con el ejercicio de su cometido público, obedece a que de aquellos que nos gobiernan hemos de poder formarnos opiniones más completas que de nuestros vecinos que no son más que ciudadanos particulares que van a lo suyo. No hay democracia posible sin opinión pública libre, y no hay opinión pública libre sin información, sin opinión y sin debate. Guste o no, una de las cosas sobre las que se puede y debe debatir es la vida y milagros de quienes nos gobiernan. Precisamente porque nos gobiernan y porque su poder depende y debe depender de nosotros; al menos en democracia.
Si un periodista se propasa, sufren algunos derechos personales del político aludido. Pero cuando a un periodista se le reprime por sus opiniones o sus informaciones, padece el sistema democrático entero. De ahí la regla antes mencionada. No es que al político se le pueda vilipendiar alegremente, por supuesto que no. Se trata de que al periodista sólo se le ha de condenar cuando esté fuera de toda duda y perfectamente probado que es insulto y no opinión lo que formuló y que lo hizo con esa intención y no con la de ponerle sal al debate social y político.
Yo habría absuelto al señor Palacio. Lo habría absuelto porque la regla del in dubio antes enunciada me llevaría a elegir de cada una de sus expresiones el significado menos dañino para el honor y la imagen del señor Salem, no los sentidos que suponen imputación de delitos, como hace la señora juez. Ella sabrá por qué resulta más verosímil pensar que el señor Palacio describe al señor Salem como mafioso y autor de peculados. Yo habría pensado que no hay en las palabras en cuestión esas imputaciones, sino críticas contundentes que, por supuesto, pueden dar lugar a respuestas igual de terminantes por parte del señor Salem. Mejor debatir que penar, ésa también es otra sana regla para los países democráticos y libres.
LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y LA CORRECCIÓN DE SUS FALLOS
Jorge Zavala Egas
Luego de la publicación del análisis sobre las dos sentencias de la Corte Constitucional ecuatoriana en que, invocando “error de derecho” e “injusticia del resultado”, anularon la eficacia como precedentes de las resoluciones del ex Tribunal Constitucional en bloque y una sentencia de ex Corte Suprema de Justicia, me han inquirido sobre el fundamento doctrinario para ese activismo de nuestros jueces.
Voy a ensayar una escueta explicación del tema de fondo, fuera de la que diera, en esa ocasión, de la necesidad para llegar a ese resultado de la creación de una laguna axiológica o, si se prefiere, de determinar, los jueces, incongruencia patente entre las normas a aplicarse y la justicia del caso.
El tema comienza por enunciar que la justicia es un concepto moral, los derechos humanos también, al menos, hasta que son positivados o reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. Lo que nos conduce a plantearnos la cuestión de la vinculación entre “Derecho y Moral” o entre “Derecho y Justicia” que son binomios conceptuales sinónimos.
Nuestra Corte, para su activismo, debe tener como premisa la tesis del “positivismo incluyente”, esto es, que la moral (la justicia) está vinculada al Derecho positivo en sus “principios” y en los “argumentos”, es decir, hay “principios y argumentos morales en el Derecho” que surgen por la «textura abierta» de éste . Cuando hay casos difíciles el juez debe decidir sobre la base de razones morales y de justicia. Vinculación de la Moral y el Derecho no necesaria como se ve, sino tan solo contingente desde este punto de vista.
Esta premisa conduce a una segunda evidencia y es la que enseña que el Derecho contiene una “pretensión de corrección”, esto es, no concibe ser injusto o inmoral y, por ello, jamás puede ser aplicado a sabiendas que no es correcto. No tiene sentido que un juez declare expresamente en una sentencia que Ticio debe perder sus bienes porque aplica al caso el derecho incorrecto o injusto. “Lo absurdo de tal fallo resulta de la contradicción entre la pretensión de corrección implícitamente formulada en los actos de aplicación del derecho y su negación explícita” . Cuando la solución no se encuentra dentro del Derecho positivo por su apertura, vaguedad o indeterminación se acude a otras reglas o normas de conducta distintas a las positivas. Son pautas para la decisión de casos reales que deben ser resueltos correctamente, esto es, en justicia, distribuyendo y compensando: “las cuestiones de justicia son cuestiones morales…Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensión de corrección en las decisiones jurídicas, da lugar a una vinculación necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral…De esta manera la idea de la justicia se incorpora al concepto del derecho…” .
Esta última conclusión nos hace preguntar entonces si existe un límite a lo que es Derecho impuesto por la moral, o sea, ¿lo que es injusto aunque sea Derecho no se debe aplicar? ¿Lo que es inmoral en las normas no debe ser obedecido? Dar una respuesta afirmativa a ambas preguntas es reconocer que el Derecho es válido tan solo si es justo y ello conduce a la anarquía, pues ¿qué es justicia? La que expresaron los regímenes estalinista o hitleriano o lo que expresan las democracias occidentales. La respuesta se ha encontrado en afirmar que, exclusivamente, en los casos de extrema injusticia del Derecho éste deja de ser tal. Existe, pues, un límite a lo que es el ámbito del Derecho y éste se define sustancialmente por el núcleo de los derechos humanos: la dignidad de la persona. Pasando esta muralla no hay Derecho y, en consecuencia, no hay seguridad jurídica que cualquier positivista pretenda o invoque cuando se ha llegado al campo de la injusticia extrema. “Existen fundadas razones para reconocer la prioridad de la protección de los derechos de las víctimas pasadas y futuras por encima de la protección de quienes, con su implicación en las medidas de un régimen injusto, han confiado en una causa jurídica de justificación de sus actos mediante una positivización de la injusticia” .
Esta es la concepción que subyace en la norma que contiene el artículo 84 de nuestra Constitución cuando prescribe que sólo habrá Derecho cuando el ordenamiento normativo sea conforme con los derechos propios de “la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblo y nacionalidades”. Luego, las normas jurídicas aunque hayan sido debidamente promulgadas y rengan eficacia plena por ser socialmente cumplidas que sean incompatibles con la dignidad de las personas (núcleo duro de los derechos humanos básicos) son extremadamente injustas y, por tanto, no son Derecho.
Finalmente nos queda por preguntar si existe un deber moral inexcusable de obedecer el Derecho y la respuesta de muchos es que no lo hay cuando el derecho es inmoral. Existe, sin duda, un deber genérico de obediencia al Derecho, pero no es del «todo o nada», puede haber razones o argumentos morales que logren enervar la obligación de obediencia al Derecho, el deber puede retroceder por razones morales.
Luego, no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales. Estos principios prescriptivos de conducta, pertenecientes al ordenamiento, son los que deben aplicarse en forma directa e inmediata mediante la ponderación, pues, ésta es el postulado esencial de un discurso racional de la justicia. “Expresa el respeto de los principios de justicia de los otros y, con ello, es un corolario del reconocimiento de los otros como interlocutores del discurso en igualdad de derechos y miembros de una sociedad de libres e iguales” . Además que es mediante la ponderación que surgen los argumentos verificables por cualquier interesado, lo que excluye prestar atención a razones religiosas o metafísicas.
En el caso de la Sentencia comentada los jueces optaron por afirmar una incongruencia entre la norma que determina las condiciones para la admisibilidad del recurso de casación y el derecho de defensa, se estimó por parte de la Corte Constitucional que la aplicación al todo o nada de la regla constituía un error de Derecho que devenía en injusticia del resultado (vulneración de un derecho constitucional), sin embargo se sacrificó el principio de seguridad jurídica sin efectuar test de proporcionalidad y una ponderación racional, al menos, que conste en la motivación o discurso argumental del fallo.
Esta es una primera reflexión para continuar el diálogo sobre el tema.
Guayaquil, 8 de abril de 2010
Jorge Zavala Egas
Luego de la publicación del análisis sobre las dos sentencias de la Corte Constitucional ecuatoriana en que, invocando “error de derecho” e “injusticia del resultado”, anularon la eficacia como precedentes de las resoluciones del ex Tribunal Constitucional en bloque y una sentencia de ex Corte Suprema de Justicia, me han inquirido sobre el fundamento doctrinario para ese activismo de nuestros jueces.
Voy a ensayar una escueta explicación del tema de fondo, fuera de la que diera, en esa ocasión, de la necesidad para llegar a ese resultado de la creación de una laguna axiológica o, si se prefiere, de determinar, los jueces, incongruencia patente entre las normas a aplicarse y la justicia del caso.
El tema comienza por enunciar que la justicia es un concepto moral, los derechos humanos también, al menos, hasta que son positivados o reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. Lo que nos conduce a plantearnos la cuestión de la vinculación entre “Derecho y Moral” o entre “Derecho y Justicia” que son binomios conceptuales sinónimos.
Nuestra Corte, para su activismo, debe tener como premisa la tesis del “positivismo incluyente”, esto es, que la moral (la justicia) está vinculada al Derecho positivo en sus “principios” y en los “argumentos”, es decir, hay “principios y argumentos morales en el Derecho” que surgen por la «textura abierta» de éste . Cuando hay casos difíciles el juez debe decidir sobre la base de razones morales y de justicia. Vinculación de la Moral y el Derecho no necesaria como se ve, sino tan solo contingente desde este punto de vista.
Esta premisa conduce a una segunda evidencia y es la que enseña que el Derecho contiene una “pretensión de corrección”, esto es, no concibe ser injusto o inmoral y, por ello, jamás puede ser aplicado a sabiendas que no es correcto. No tiene sentido que un juez declare expresamente en una sentencia que Ticio debe perder sus bienes porque aplica al caso el derecho incorrecto o injusto. “Lo absurdo de tal fallo resulta de la contradicción entre la pretensión de corrección implícitamente formulada en los actos de aplicación del derecho y su negación explícita” . Cuando la solución no se encuentra dentro del Derecho positivo por su apertura, vaguedad o indeterminación se acude a otras reglas o normas de conducta distintas a las positivas. Son pautas para la decisión de casos reales que deben ser resueltos correctamente, esto es, en justicia, distribuyendo y compensando: “las cuestiones de justicia son cuestiones morales…Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensión de corrección en las decisiones jurídicas, da lugar a una vinculación necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral…De esta manera la idea de la justicia se incorpora al concepto del derecho…” .
Esta última conclusión nos hace preguntar entonces si existe un límite a lo que es Derecho impuesto por la moral, o sea, ¿lo que es injusto aunque sea Derecho no se debe aplicar? ¿Lo que es inmoral en las normas no debe ser obedecido? Dar una respuesta afirmativa a ambas preguntas es reconocer que el Derecho es válido tan solo si es justo y ello conduce a la anarquía, pues ¿qué es justicia? La que expresaron los regímenes estalinista o hitleriano o lo que expresan las democracias occidentales. La respuesta se ha encontrado en afirmar que, exclusivamente, en los casos de extrema injusticia del Derecho éste deja de ser tal. Existe, pues, un límite a lo que es el ámbito del Derecho y éste se define sustancialmente por el núcleo de los derechos humanos: la dignidad de la persona. Pasando esta muralla no hay Derecho y, en consecuencia, no hay seguridad jurídica que cualquier positivista pretenda o invoque cuando se ha llegado al campo de la injusticia extrema. “Existen fundadas razones para reconocer la prioridad de la protección de los derechos de las víctimas pasadas y futuras por encima de la protección de quienes, con su implicación en las medidas de un régimen injusto, han confiado en una causa jurídica de justificación de sus actos mediante una positivización de la injusticia” .
Esta es la concepción que subyace en la norma que contiene el artículo 84 de nuestra Constitución cuando prescribe que sólo habrá Derecho cuando el ordenamiento normativo sea conforme con los derechos propios de “la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblo y nacionalidades”. Luego, las normas jurídicas aunque hayan sido debidamente promulgadas y rengan eficacia plena por ser socialmente cumplidas que sean incompatibles con la dignidad de las personas (núcleo duro de los derechos humanos básicos) son extremadamente injustas y, por tanto, no son Derecho.
Finalmente nos queda por preguntar si existe un deber moral inexcusable de obedecer el Derecho y la respuesta de muchos es que no lo hay cuando el derecho es inmoral. Existe, sin duda, un deber genérico de obediencia al Derecho, pero no es del «todo o nada», puede haber razones o argumentos morales que logren enervar la obligación de obediencia al Derecho, el deber puede retroceder por razones morales.
Luego, no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales. Estos principios prescriptivos de conducta, pertenecientes al ordenamiento, son los que deben aplicarse en forma directa e inmediata mediante la ponderación, pues, ésta es el postulado esencial de un discurso racional de la justicia. “Expresa el respeto de los principios de justicia de los otros y, con ello, es un corolario del reconocimiento de los otros como interlocutores del discurso en igualdad de derechos y miembros de una sociedad de libres e iguales” . Además que es mediante la ponderación que surgen los argumentos verificables por cualquier interesado, lo que excluye prestar atención a razones religiosas o metafísicas.
En el caso de la Sentencia comentada los jueces optaron por afirmar una incongruencia entre la norma que determina las condiciones para la admisibilidad del recurso de casación y el derecho de defensa, se estimó por parte de la Corte Constitucional que la aplicación al todo o nada de la regla constituía un error de Derecho que devenía en injusticia del resultado (vulneración de un derecho constitucional), sin embargo se sacrificó el principio de seguridad jurídica sin efectuar test de proporcionalidad y una ponderación racional, al menos, que conste en la motivación o discurso argumental del fallo.
Esta es una primera reflexión para continuar el diálogo sobre el tema.
Guayaquil, 8 de abril de 2010
lunes, 5 de abril de 2010
SOBRE LA SENTENCIA CONTRA EL PERIODISTA EMILIO PALACIO
Juan Antonio García Amado*
He leído la sentencia contra el periodista Emilio Palacio por su artículo “Camilo, el matón”. Desde hace años vengo estudiando el llamado neoconstitucionalismo y algo he escrito sobre el tema. Más allá de los debates y de las dudas teóricas, una convicción se me ha ido imponiendo, la de que los jueces y tribunales suelen hacer trampa cuando dicen que resuelven mediante ponderación los conflictos entre derechos fundamentales. También por lo general son engañosas sus críticas al legalismo que, al parecer, imperaba antes de que llegara el movimiento neoconstitucional, puesto que bajo las fingidas ponderaciones se esconden en esos jueces formalismos e hiperlegalismos completamente injustificados. Con el debido respeto, creo que algo de todo esto se puede apreciar en la referida sentencia.
Juan Antonio García Amado*
He leído la sentencia contra el periodista Emilio Palacio por su artículo “Camilo, el matón”. Desde hace años vengo estudiando el llamado neoconstitucionalismo y algo he escrito sobre el tema. Más allá de los debates y de las dudas teóricas, una convicción se me ha ido imponiendo, la de que los jueces y tribunales suelen hacer trampa cuando dicen que resuelven mediante ponderación los conflictos entre derechos fundamentales. También por lo general son engañosas sus críticas al legalismo que, al parecer, imperaba antes de que llegara el movimiento neoconstitucional, puesto que bajo las fingidas ponderaciones se esconden en esos jueces formalismos e hiperlegalismos completamente injustificados. Con el debido respeto, creo que algo de todo esto se puede apreciar en la referida sentencia.
Lo que decide el caso contra el periodista Palacio y lleva a su dura condena no es ninguna ponderación o pesaje, salvo que llamemos ponderar a la pura y simple valoración personal de la juez. No, lo decisivo es, por una parte, una aplicación dogmática de una norma legal, con base en una interpretación que no se argumenta apenas, y, por otra, una declaración de hechos probados que, igualmente carente de respaldo argumentativo sólido, se limita a aplicar el autoritario principio del in dubio contra reo y a favor del que más manda. La invocación del neconstitucionalismo y de la ponderación es tapadera, ropaje retórico que apenas cubre el legalismo punitivista que se quiere disfrazar. Veámoslo con brevedad.
Al señor Palacio no se le condena por atentar contra un derecho fundamental del político al que critica, sino por injuria calumniosa grave, y se aplica además la máxima pena prevista. Para que la conducta del acusado fuera subsumible en dicho tipo penal, la juez ha tenido que elegir, combinadamente, la interpretación más amplia de los términos de los artículos 489 y siguientes del Código Penal y la valoración de los hechos del caso más negativa para el imputado. Así, a cada palabra o expresión ambigua o equívoca empleada en el escrito del señor Palacio, empezando por “matón” y siguiendo por “mafia” o “seguir disfrutando de los fondos públicos”, la juez opta por atribuirle el sentido más ofensivo de los posibles. En todos esos casos cabía asignar un significado no ligado a la imputación de delitos, pero la juez, quién sabe por qué razones, prefiere pensar que lo natural es que al querellante el periodista lo esté llamando inductor de homicidios, miembro de asociaciones ilícitas o autor de peculados. ¿Por qué le parece preferible entenderlo de esa manera, que, si no se sostiene en buenas razones, va contra del in dubio pro reo? No lo argumenta. Y tampoco se argumenta por qué hay que entender, al parecer sin duda, que el periodista Palacio escribió movido por el ánimo claro de injuriar. No es “evidente”, como dice la sentencia, que las palabras envolvieran una imputación de delito, pues lo que les da tal valor es la interpretación que de ellas elige la juez; y el animus iniuriandi ni va de suyo ni queda acreditado con una simple definición doctrinal, aunque sea de un autor español, sino que ha de hacerse aceptable su existencia argumentando sobre datos e indicios fehacientes.
La clave resolutiva de esta sentencia no se contiene en ninguna ponderación que merezca en serio tal nombre, sino en esa valoración de los datos del caso, valoración no argumentada, es decir, no justificada mediante razones aceptables y con arreglo a la racionalidad argumentativa que, esa sí, es propia del Estado democrático y constitucional actual. El periodista no ha sido condenado porque su derecho a la libertad de opinión y expresión pese menos que el derecho del querellante al honor y el buen nombre, sino porque al interpretar formalista y estrictamente la norma penal y al valorar los hechos del caso (el significado de las expresiones proferidas en el artículo periodístico y la intención del periodista) de la manera más negativa y, consiguientemente, más favorecedora para el querellante, se ha predeterminado que hay delito de injuria calumniosa en grado grave. Eso no es ponderación, es subsunción completamente al margen del peso y el valor de los derechos fundamentales en juego, es subsunción formalista simple, al modo decimonónico, preconstitucional.
Si en verdad se hubiera ponderado, como quiere el neoconstitucionalismo, se tendría que haber aplicado primero el test de idoneidad, luego el de necesidad y por último el de proporcionalidad en sentido estricto. Y, en ese marco, debería la sentencia preguntarse si realmente se corresponde a los pesos y medidas del Estado constitucional y democrático de Derecho el que las autoridades públicas estén más protegidas que los particulares frente al ejercicio de la libertad de expresión y de crítica, y si cabe opinión pública ilustrada y libre, base de una democracia deliberativa en libertad, allí donde la pena por ejercer la crítica de los gobernantes mediante sátira y palabras de doble o triple sentido es nada menos que de tres años de prisión correccional, más pago por daños, perjuicios y costas. ¿O acaso para algunos sedicentes neoconstitucionalistas, que tanto ponderan, ha perdido sentido el principio de proporcionalidad penal?
* Juan Antonio García Amado es catedrático de la Facultad de Derecho de León (España) y editor del blog Dura lex. Ha sido distinguido con la medalla doctoral de la UEES de Guayaquil.
domingo, 28 de marzo de 2010
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DICTADA CONTRA EMILIO PALACIO POR LA JUEZA SEGUNDA DE GARANTÍAS PENALES EL 26 DE MARZO DE 2010
Jorge Zavala Egas
SÍNTESIS DEL CASO: El editorialista de Diario El Universo, Emilio Palacio, escribió el artículo de prensa y que se difunde por internet titulado “Camilo, el matón”. Sintiéndose lesionado en su honor, Camilo Samán, titular de la Corporación Financiera Nacional, interpuso una querella acusando de la comisión del delito de injurias al periodista.
HECHO ANTERIOR: El artículo se escribe para la edición del día jueves 29 de agosto de 2009, o sea se redactó antes de este día y después del 26 de agosto de 2009, fecha en la que se efectuó un plantón contra diario “El Universo”, donde labora y es editorialista el procesado, por parte de un grupo de adherentes a la labor de la CFN, cuyo Presidente es Camilo Samán, para protestar por una publicación sobre el alto nivel de morosidad que tiene el sector de los microcréditos con esa institución y que se publicó el 21 de agosto de 2009. En esa manifestación se hicieron discursos sobre la loable política de Camilo Samán y que era del caso que el Diario rectifique la noticia.
Bien jurídico supuestamente lesionado al funcionario público
Es el honor, esto es, el derecho a la fama, reconocimiento y respeto personal y social, tiene doblo ámbito: subjetivo y objetivo y triple vía de protección en nuestro Ordenamiento jurídico: la constitucional (acción de tutela cautelar o de protección, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional), la civil (acción por daño moral) y la penal (acción por calumnia e injurias).
Primer argumento de la Jueza y primer delito
La Jueza, en el Considerando Séptimo de la Sentencia, ya concluye en que el término «matón» utilizado proviene de la acepción “de matar” que acoge el Diccionario de la Real Academia y “efectivamente que en nuestro país, también le llamamos “matón” a los delincuentes que le quitan la vida a otros personas, a los homicidas, asesinos, etc. que por cierto este es uno de los mayores delitos sancionados por nuestra legislación, y es esta acepción la que se colige a priori al leer el artículo titulado “Camilo, el matón”; en consecuencia, es indudable que tal acepción es ofensiva aquí en nuestro país para cualquier persona…”.
Aquí hay dos circunstancias que llaman la atención: primero, el significado de la palabra “matón” no lo infiere del contexto del comentario y la circunstancia fáctica a la que se refiere, sino que lo escogió por ser la acepción que ella subjetivamente concluye es el empleado por su autor. La Jueza, lo dice en forma expresa, decide seleccionar y determinar que la acepción lingüística utilizada por el periodista es la que deriva de la acción “de matar” y ello porque es la que se “colige a priori al leer el artículo”. Si «colegir» es concluir, y lo hace «a priori», es que lo hace antes de la experiencia, en momento previo a conocer la realidad, en consecuencia, la Jueza concluyó antes de conocer el artículo que, al emplear el término “matón”, el escritor se refería a que el sujeto, Camilo Samán, ha matado a alguna otra persona. Sin embargo, después dice que eso ocurre “al leer el artículo”, o sea no a priori, como afirmó, sino a posteriori. Como la contradicción es evidente para superarla inferimos que la Jueza lo que quiso decir es que a ella se le aparece como primer efecto o a primer entendimiento esta acepción; pero aún así resulta carente de objetividad y de sentido tal significado si se lo conecta con el hecho que motivó el artículo y el contexto del comentario. Es obvio que el articulista no expresó jamás que el Matón fuere autor de la muerte de nadie en concreto, ni siquiera lo sugiere. No cabe duda que el adjetivo no va unido a una acusación de haber matado a alguien, sino a su actitud bravucona al organizar la manifestación contra Diario El Universo.
La argumentación de la Jueza es, como se observa, inaceptable, pues, lo escrito, el vocablo “matón”, conocido el hecho que le sirve de antecedente y el contexto del comentario, no nos lleva a la arbitraria conclusión de la Jueza.
La expresión en conexión con las circunstancias fácticas y el contexto en que se dice
“Por eso el matón Samán no fue ayer a las instalaciones de este Diario para reclamar. Mandó a sus guardaespaldas… ¿Pero qué hay detrás de todo esto? Ustedes ya lo saben. Es la desesperación de un hombre que de la noche a la mañana se convirtió en revolucionario próspero y al que, claro, le molesta que la prensa diga las verdades”. En forma clara se entiende que el articulista dice que el ciudadano Samán si bien no apareció en el plantón contra el Diario para reclamar por la noticia sobre los microcréditos, sino que mandó a los que lo protegen y a quienes ha beneficiado a efectuar esa protesta, molesto por la crítica recibida. Luego, es evidente que se lo califica de “matón” por ser “jactancioso y pendenciero” (Según el D.R.A.E) o “una persona que presume de valiente, se muestra agresivo y busca pelea” (Ver Diccionario de Uso del Español Actual), pero nada hace concluir que se le quiere endilgar la acepción que ha matado a alguien.
“Por eso el matón Samán no fue ayer a las instalaciones de este Diario para reclamar. Mandó a sus guardaespaldas… ¿Pero qué hay detrás de todo esto? Ustedes ya lo saben. Es la desesperación de un hombre que de la noche a la mañana se convirtió en revolucionario próspero y al que, claro, le molesta que la prensa diga las verdades”. En forma clara se entiende que el articulista dice que el ciudadano Samán si bien no apareció en el plantón contra el Diario para reclamar por la noticia sobre los microcréditos, sino que mandó a los que lo protegen y a quienes ha beneficiado a efectuar esa protesta, molesto por la crítica recibida. Luego, es evidente que se lo califica de “matón” por ser “jactancioso y pendenciero” (Según el D.R.A.E) o “una persona que presume de valiente, se muestra agresivo y busca pelea” (Ver Diccionario de Uso del Español Actual), pero nada hace concluir que se le quiere endilgar la acepción que ha matado a alguien.
Eso no tiene relación alguna con las circunstancias fácticas y el contexto del comentario.
La Jueza no justifica de ninguna forma la racionalidad de su conclusión.
La Jueza no justifica de ninguna forma la racionalidad de su conclusión.
Segundo argumento de la Jueza y segundo delito
Que el artículo periodístico expresa que “entonces Camilo, el matón y la familia Correa tendrán el camino libre para seguir disponiendo de los millones de la CFN”. Esta frase va como conclusión de la afirmada utilización de la violencia por parte del Poder y el para qué de su ejercicio, esto es, amedrentar a los que se oponen al Gobierno que, de conseguirlo, los del círculo de mando tendrán el camino libre para seguir disponiendo de los millones de la CFN, se entiende, de la misma forma que han usado el dinero dando los resultados objeto de la noticia del Diario y que originó la protesta posterior y el artículo en análisis. Pero de esta frase colegir, al leer el artículo, que el articulista afirma que el mencionado Samán ha cometido el delito de peculado no tiene asidero lógico alguno. No menciona el periodista uno solo de los elementos materiales del tipo penal que vincule a la citada autoridad en su comisión. Es, realmente, un esfuerzo inútil el que hace la Jueza en tratar de acomodar las frases escritas con lo que es el peculado según el Código Penal y la jurisprudencia. Resulta irreal leer que esa frase “es en realidad una falsa acusación de un delito que no se ha probado conforme a derecho”.
Tampoco en este caso tuvo racionalidad la Jueza.
Tampoco en este caso tuvo racionalidad la Jueza.
Tercer argumento de la Jueza y siguientes delitos
Afirma después de lo dicho que “lo anterior también se aplica cuando dice (el periodista): `…el poder está contaminado por una mafia que está dispuesta a seguir disfrutando de los fondos públicos`, por cuanto se trata sin duda de otra falsa acusación de un delito que no se ha probado conforme a derecho, a saber, al disposición arbitraria de los fondos públicos tipificado en nuestro Código Penal como delito de peculado y del delito de asociación ilícita ya que según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra `mafia` significa organización clandestina de criminales…” y así continúa la Jueza relacionando cada palabra de cada frase escrita por el periodista con sus acepciones constantes en el Diccionario y escogiendo una de éstas para vincularla con un tipo de delito y concluir en que el autor de las frases ha cometido delito de injurias.
Lo irracional en la argumentación de la Jueza
Es haber interpretado las expresiones del periodista fuera de la realidad, sin vincularlas con el hecho histórico, concreto y puntual que las motivan, además, buscando en abstracto las acepciones de cada palabra en el Diccionario de la Real Academia Española para escoger, intencionalmente, las que convengan a la finalidad de establecer su identidad con alguna conducta que sea un crimen y así sustentar la comisión del delito de injurias. De ahí surge que para la intérprete “matón” es “asesino” y no bravucón, que “disponer los millones de la CFN” significa “abuso de dineros públicos en beneficio propio” y no, como es en el contexto que se escribe, manera de hacer política demagógica, que “mafia” es “organización clandestina de criminales” y no apenas un grupo que emplea métodos ilegítimos en política y así por el tenor.
Es que las palabras, las frases y las asociaciones pueden tener la validez que se quiera “de acuerdo con quien las lea y según su tiempo y lugar…porque las palabras no las hacen los académicos en las academias, sino la gente en la calle. Los autores de los diccionarios las capturan casi siempre demasiado tarde, las embalsaman por orden alfabético y en muchos casos cuando ya no significan lo que pensaron sus inventores”. Decía doña María Moliner que para escribir su diccionario lo que hizo fue agarrar al vuelo todas las palabras desde que nacían. “Sobre todo las que encuentro en los periódicos –según dijo en una entrevista-, porque allí viene el idioma vivo, el que se está usando, las palabras que tienen que inventarse al momento” (Gabriel GARCÍA MARQUEZ, Prólogo al Diccionario de uso del español actual. SM, Madrid, 2000).
En conclusión, no tiene validez el método usado por la Jueza para llegar a la conclusión que el periodista expresó que el afectado había cometido delitos que no cometió, pues, el autor del artículo jamás afirmó la comisión de crimen alguno cometido por el afectado.
La inexistente ponderación de la Jueza Segunda de Garantías Penales de Guayaquil:
DÉCIMO: Dice la Jueza siguiendo a un profesor brasilero que cita: “`El conflicto entre normas constitucionales lleva a la necesidad de ponderar. La subsunción, por supuesto, no es capaz de solucionar el problema, una vez que es imposible encuadrar el mismo hecho dentro de normas cuyos contenidos son opuestos…A partir de este panorama la ponderación de normas, bienes o valores es la técnica que tiene que ser utilizada por el intérprete, por vía de la cual él hará concesiones recíprocas, intentando, en la mayor medida que sea posible, preservar el contenido de los intereses en disputa o, en casos límite, procederá a la elección del derecho que va a prevalecer, en concreto, en razón de que ese derecho realiza de manera más adecuada la voluntad constitucional…`.- La Constitución aprobada por los ecuatorianos en octubre del 2008, trajo consigo los principios del neoconstitucionalismo, por tanto, sus normas son de imperiosa aplicación en todo el territorio nacional. Sin embargo el legislador, consciente de que la nueva doctrina constitucional tomó por sorpresa a los responsables de la administración de justicia (acostumbrados al viejo sistema legalista y formalista), dictó el nuevo Código Orgánico de la Función Judicial, que concuerda con la normativa constitucional para que los operadores de justicia y demás servidores judiciales, apliquen los principios fundamentales o de supremacía constitucional (derechos humanos) por sobre el viejo y arcaico sistema legalista”. UNDÉCIMO: … “Así, es necesario establecer qué normas constitucionales hay que ponderar en la presente especie. La suscrita jueza considera que en el presente caso el derecho al honor, a la honra, a la buena reputación y a la dignidad, está por encima del derecho a la libertad de opinión y de expresión, ya que el portador de este último derecho no requiere de frases injuriosas para ejercer su derecho. El derecho a la libertad de expresión u opinión, consagrado en nuestra Constitución, versa sobre materias que contribuyen a la formación de una opinión pública libre, como garantía del pluralismo democrático, sin embargo cuando la información u opinión se basa sobre la falsa imputación de un delito, que afecta en el plano íntimo de las personas, se debilita la eficacia de tal protección (el derecho a la libertad de expresión y de opinión), por eso es que nuestra Constitución, Convenios y tratados internacionales , garantizan también el derecho al honor, y el derecho a la libertad de expresión u opinión, pero responsabilidad ulterior, así lo dispone no sólo nuestra Constitución en el Art.18, sino también el Art.13 numerales 1 y 2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica…”.
Comencemos por afirmar que la Jueza jamás ponderó principios, derechos o bienes constitucionalmente reconocidos, simplemente y en forma mecánica subsumió las expresiones vertidas por el editorialista en los tipos penales de injuria, el periodista, de esta forma, lesionó el bien jurídico protegido que es el honor de la persona afectada (Considerandos Séptimo, Octavo y Noveno) y, con ello, eliminó, en el caso que juzga, la posibilidad de afirmar que se haya ejercido el derecho constitucionalmente amparable de la libre expresión y opinión. Aquí no hubo aplicación de método ponderativo alguno, por el contrario, la Juez determinó que las expresiones escritas se adecuan al tipo de injurias calumniosas y no calumniosas, acto no amparable por derecho constitucional alguno.
La Jueza termina haciendo una parodia absurda: pone en supuesto equilibrio el derecho al honor para confrontar su peso… ¡nada menos que con el delito de injurias!, es decir, afirma que va ponderar los derechos constitucionales al honor y a la libertad de expresión, sin embargo ya ha concluido que éste no se ha ejercido sino, por el contrario, se lo ha transgredido en sus límites de contenido al cometer delito de injurias calumniosas y no calumniosas. Por eso concluye equivocadamente afirmando que “el derecho al honor, a la honra, a la buena reputación y a la dignidad, está por encima del derecho a la libertad de opinión y de expresión”, cuando lo que ha constatado, desde antes, es que ese derecho al honor debe ser protegido de actos típicamente antijurídicos no amparados por el derecho constitucional a la libertad de expresión y de opinión.
Y no es, como afirma la Jueza, que el derecho al honor está en una jerarquía superior al derecho a la libre expresión y opinión, derecho que no aparece ejercido, según razonamiento de la Jueza. No hay, en el análisis del caso concreto, en juego dos derechos en conflicto, sólo hay uno que fue supuestamente afectado por actos contrarios de Derecho.
La Jueza, primero, subsume las expresiones en los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave por acepciones de las palabras usadas extraídas del D.R.A.E, después declara lesionado el derecho al honor del afectado y, finalmente, dice en forma absurda que pondera el derecho al honor con el delito de injurias cometido resultando, por ello, derrotado el derecho a la libre expresión que, por otra parte, jamás fue considerado en la supuesta ponderación.
¡La argumentación de la Jueza es sencillamente inaceptable!
Una previa y correcta ponderación
Diferente fuera si la juzgadora hubiese confrontado la información y expresiones contenidas en el artículo entre el derecho al honor y la libertad de expresión; y sólo derrotado el segundo principio, si así hubiere ocurrido, sería posible su calificación antijurídica, pues, de lo contrario, si resultare éste de mayor peso en el caso concreto, estaría la opinión periodística plenamente justificada ante el Derecho, pues constituye un ejercicio legítimo de un derecho constitucional.
Eso no es lo que hizo la Jueza, ni siquiera pregunta por el interés general o utilidad social de lo
expresado en el artículo, de la relación contextual con lo que constituye el núcleo central de lo relatado, del carácter público o privado del ofendido, de la autoría de las expresiones como propias o recibidas de otra fuente, etc. Hay que ser en esto cuidadosos, pues, en todo caso si la información es veraz y el asunto es de interés público, prevalece la libertad de información sobre el derecho al honor.
En otras palabras, si el periodista acusado ha ejercido el derecho a expresar libremente su opinión sobre un hecho público de interés general (organizar la manifestación de masas contra un medio de comunicación), atribuyendo su autoría a un funcionario público por haber sido objeto de crítica periodística, como parte de una actitud gubernamental de amedrentamiento a la oposición, autoridad pública que debía ser identificada, es de concluir que se trata de comentar sobre asuntos de interés general lo que contribuye a la formación de una opinión pública plural. Y si resulta la autoridad ofendida, lesionada en su reputación social, este derecho resulta de menor peso frente a la libertad de expresión. Ésta tiene una posición preferente, en razón de su dimensión constitucional, al derecho al honor cuando se ejercita en conexión con asuntos que sean de interés general y contribuyan a la formación de una opinión pública y plural.
Conclusiones
En el fallo el error evidente de la Jueza es haber interpretado las expresiones del periodista en abstracto, alejadas de la realidad, sin vincularlas con el hecho histórico, concreto y puntual que las motivan, además, fuera de contexto, buscando mediante manipulación lingüística, las acepciones de cada palabra en el Diccionario de la Real Academia Española (D.R.A.E.) para escoger, intencionalmente, las que convengan a la finalidad de establecer su identidad con alguna conducta que sea un crimen y así sustentar la comisión del delito de injurias. De ahí surge que para la intérprete “matón” es “asesino” y no bravucón, que “disponer los millones de la CFN” significa “abuso de dineros públicos en beneficio propio” y no, como es en el contexto que se escribe, manera de hacer política demagógica, que “mafia” es “organización clandestina de criminales o asociación para delinquir” y no grupo que emplea métodos ilegítimos en política y así por el tenor.
Esta es una sentencia jurídicamente irracional, carente de motivación adecuada, elaborada con una técnica interpretativa vulgar y arbitraria y con un resultado manifiestamente injusto.
Guayaquil, 29 de marzo de 2010.
sábado, 27 de marzo de 2010
Guayaquil, 27 de marzo de 2010
Señor
EMILIO PALACIO
Diario El Universo
Ciudad
De mi consideración:
Me he informado por la prensa nacional de la sentencia condenatoria dictada, en su contra, por una Jueza de Garantías Penales de esta ciudad y, mientras proceso la noticia, me ha invadido una sucesión de emociones que va desde la indignación hasta la solidaridad, pasando por la vergüenza de ser miembro activo de una comunidad jurídica en la que se pueden producir estas decisiones judiciales esperpénticas.
No he leído la sentencia, lo cual haré una vez esté en mis manos, sin embargo tuve acceso al artículo que se afirma es constitutivo de delitos que, en concurso, ha tipificado y sancionado la Jueza. El contenido de su comentario no guarda ni la más remota proximidad con cualquier figura perteneciente al catálogo de tipos penales. No atino a adivinar cómo la libertad de opinión, que contiene el arbitrio elemental de criticar a los servidores públicos, pueda ser adecuada a cualquier acto descrito por el legislador como delito de expresión y no se me ocurre tampoco cómo el ejercicio de un derecho constitucional pueda convertirse, a través de acto de naturaleza judicial, en acto punible.
Habría que leer la sentencia para realizar un esfuerzo por comprender lo que prima facie aparece como incomprensible, pues, la esencia de la libertad de expresión se concreta en la difusión de ideas y opiniones sobre cuestiones de interés general y que el público tiene derecho a recibir.
Por ser de interés en este caso no está demás recordar que en el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Handyside contra Reino Unido (1979 se dijo:
“La libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, además de una de las condiciones básicas para el progreso de la sociedad y el desarrollo de la persona. Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 10[1], es aplicable no sólo a las `informaciones` o `ideas` recibidas favorablemente, o contempladas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas otras capaces de ofender, sacudir o molestar al Estado o a un sector de la población. Así lo reclama el pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras, sin las cuales no hay `sociedad democrática`”.
Es claro que sigue la línea de pensamiento de la doctrina constitucional de la Corte Suprema norteamericana sentada en New York Times contra Sullivan (376 US.1964) que se sintetiza en el fundamento siguiente:
“Examinados el presente caso con el trasfondo del arraigado compromiso nacional a favor del principio de que la discusión sobre los asuntos públicos ha de ser desinhibida, consistente y amplia, de manera que la misma bien puede conllevar críticas vehementes o casuísticas, así como ataques incisivos que resulten poco gratos para el Gobierno y para quienes desempeñan cargos públicos”.
Por otra parte, en su caso, al igual que en el de otros editorialistas del mundo, en lo jurídico se hace necesario separar los diferentes ámbitos o espacios para la aprehensión jurídica de lo dicho y lo escrito: 1) lo que se encuentra amparado por la Constitución como derecho a la libre opinión y expresión (Art.66.6 CRE); 2) lo que constituye un ilícito atípico como abuso del derecho a la libre expresión que puede ser individual o institucional; y, 3) lo que configura un acto adecuadamente típico y punible. Son tres gradaciones que marcan el rumbo de las expresiones desde lo constitucional hasta lo punible, pasando por la violación atípica de un principio. De no tratarse este caso de delito -es imposible que lo sea- sólo cabe: a) el análisis del eventual ejercicio abusivo de un derecho a la libre expresión; o, b) la conclusión que se trata de un ejercicio pleno de ésta garantizado por la Constitución.
Reciban usted y su familia mi solidaridad y estas sencillas opiniones no solicitadas.
Fraternalmente,
Jorge Zavala Egas
0903667335
[1] El artículo 10 CEDH: “El ejercicio de estas libertades que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad o la imparcialidad del poder judicial”.
EMILIO PALACIO
Diario El Universo
Ciudad
De mi consideración:
Me he informado por la prensa nacional de la sentencia condenatoria dictada, en su contra, por una Jueza de Garantías Penales de esta ciudad y, mientras proceso la noticia, me ha invadido una sucesión de emociones que va desde la indignación hasta la solidaridad, pasando por la vergüenza de ser miembro activo de una comunidad jurídica en la que se pueden producir estas decisiones judiciales esperpénticas.
No he leído la sentencia, lo cual haré una vez esté en mis manos, sin embargo tuve acceso al artículo que se afirma es constitutivo de delitos que, en concurso, ha tipificado y sancionado la Jueza. El contenido de su comentario no guarda ni la más remota proximidad con cualquier figura perteneciente al catálogo de tipos penales. No atino a adivinar cómo la libertad de opinión, que contiene el arbitrio elemental de criticar a los servidores públicos, pueda ser adecuada a cualquier acto descrito por el legislador como delito de expresión y no se me ocurre tampoco cómo el ejercicio de un derecho constitucional pueda convertirse, a través de acto de naturaleza judicial, en acto punible.
Habría que leer la sentencia para realizar un esfuerzo por comprender lo que prima facie aparece como incomprensible, pues, la esencia de la libertad de expresión se concreta en la difusión de ideas y opiniones sobre cuestiones de interés general y que el público tiene derecho a recibir.
Por ser de interés en este caso no está demás recordar que en el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Handyside contra Reino Unido (1979 se dijo:
“La libertad de expresión es uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, además de una de las condiciones básicas para el progreso de la sociedad y el desarrollo de la persona. Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 10[1], es aplicable no sólo a las `informaciones` o `ideas` recibidas favorablemente, o contempladas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas otras capaces de ofender, sacudir o molestar al Estado o a un sector de la población. Así lo reclama el pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras, sin las cuales no hay `sociedad democrática`”.
Es claro que sigue la línea de pensamiento de la doctrina constitucional de la Corte Suprema norteamericana sentada en New York Times contra Sullivan (376 US.1964) que se sintetiza en el fundamento siguiente:
“Examinados el presente caso con el trasfondo del arraigado compromiso nacional a favor del principio de que la discusión sobre los asuntos públicos ha de ser desinhibida, consistente y amplia, de manera que la misma bien puede conllevar críticas vehementes o casuísticas, así como ataques incisivos que resulten poco gratos para el Gobierno y para quienes desempeñan cargos públicos”.
Por otra parte, en su caso, al igual que en el de otros editorialistas del mundo, en lo jurídico se hace necesario separar los diferentes ámbitos o espacios para la aprehensión jurídica de lo dicho y lo escrito: 1) lo que se encuentra amparado por la Constitución como derecho a la libre opinión y expresión (Art.66.6 CRE); 2) lo que constituye un ilícito atípico como abuso del derecho a la libre expresión que puede ser individual o institucional; y, 3) lo que configura un acto adecuadamente típico y punible. Son tres gradaciones que marcan el rumbo de las expresiones desde lo constitucional hasta lo punible, pasando por la violación atípica de un principio. De no tratarse este caso de delito -es imposible que lo sea- sólo cabe: a) el análisis del eventual ejercicio abusivo de un derecho a la libre expresión; o, b) la conclusión que se trata de un ejercicio pleno de ésta garantizado por la Constitución.
Reciban usted y su familia mi solidaridad y estas sencillas opiniones no solicitadas.
Fraternalmente,
Jorge Zavala Egas
0903667335
[1] El artículo 10 CEDH: “El ejercicio de estas libertades que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad o la imparcialidad del poder judicial”.
viernes, 26 de marzo de 2010
VIAS DE HECHO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
VÍAS DE HECHO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL QUE CORRIGEN SENTENCIAS Y AUTOS JUDICIALES EJECUTORIADOS POR “ERROR DE DERECHO” E “INJUSTICIA DEL RESULTADO”
COMENTARIOS A LA SENTENCIA No.020 –09 – SEP – CC (CASO: 038-09-EP) DE 13 DE AGOSTO DE 2009 CON REFERENCIA A LA SENTENCIA NO.003-09-SIN-CC. CASO No. 0021-2009-IA) DE 23 DE JULIO DE 2009
SUMARIO
Síntesis del caso.- La Corte Constitucional corrige el «error de Derecho» y la «injusticia del resultado».- Los jueces ordinarios y su función.- De las formalidades y solemnidades como núcleo duro de la seguridad jurídica a la injusticia del resultado.- El error de derecho es creación de una falsa laguna en el sistema jurídico por parte de la misma Corte Constitucional.- La Corte Constitucional se atribuye facultades carentes de juridicidad y legitimidad democrática.- La pretensión de corrección según la Corte Constitucional y el abandono del positivismo jurídico.- Comentario final a manera de epílogo.
Síntesis del caso:
Síntesis del caso:
El Procurador General del Estado acusa ante la Corte Constitucional, vía Acción Extraordinaria de Protección, a un auto expedido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia de vulnerar derechos constitucionales inherentes al debido proceso. En ese Auto los juzgadores rechazan el Recurso de Hecho interpuesto contra la decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que inadmite el Recurso Extraordinario de Casación, el mismo que había sido presentado contra una sentencia que condena al Estado al pago de una indemnización a favor de una asociación de productores de derecho privado. La Corte Constitucional decide que la actuación judicial vulnera los siguientes derechos constitucionales: a) Tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de los derechos e interés de las personas (artículo 75 de la Constitución); b) Sacrificio de la justicia por la omisión de formalidades (artículo 169), así como c) la garantía del debido proceso (artículo 76, numerales 1 y 7, literal a).
El Recurso de Casación fue estimado como inadmisible por la Sala de la ex CSJ por haberse “presentado fuera de término, afirmando que el Recurso Extraordinario de Casación es esencialmente formalista, tal como se ha pronunciado la extinta Corte Suprema de Justicia en múltiples fallos reiterados. Sostienen que la Sala cumplió con lo dispuesto en la Ley de Casación en cuanto a la observancia de los términos aclarando que por la rigidez del recurso de casación la Sala no puede considerar el fondo del asunto (pág.4), tal como se concluye de la contestación a la demanda.
Lo que sucedió fue que dictada la Sentencia por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, la Procuraduría solicitó la aclaración y la ampliación del fallo después vencido el término para hacerlo, al caer en cuenta de ello y antes de que se provean dichos recursos horizontales, el Procurador interpuso Recurso de Casación, “el cual, a juicio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, es improcedente por apresurado, en virtud de que sólo a partir de la fecha de notificación del auto definitivo que negaba la aclaración y ampliación, discurre el término para la interposición del recurso de casación” (pág.6).
La Corte Constitucional corrige el «error de Derecho» y la «injusticia del resultado»
Para nuestro comentario lo trascendente de la Sentencia de la Corte Constitucional es su afirmación final que explica la razón para decidir: “La aceptación de la presente acción extraordinaria de protección no es de ningún modo arbitraria, pues por el contrario, se sustenta sobre la base del «error de derecho» y la «injusticia del resultado». El error de derecho se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución. Por su parte, la injusticia del resultado se expresa en la incertidumbre a la que se ven sometidos quienes son menoscabados en sus derechos e intereses mediante un auto con un sustento pre jurídico e ilusorio” (págs. 11/12, los subrayados no son originales).
¿En qué se fundamenta la Corte Constitucional para la corrección del auto ejecutoriado determinando «error de derecho» e «injusticia del resultado»?
Dice la Corte que:
“Las sentencias y autos luego de manifestadas o expedidas, se basan en una presunción de verdad, mas hay que aclarar que la verdad no es sino la adecuación del concepto que se tiene sobre un objeto y lo que dicho objeto es en la realidad de los hechos. Lograr la verdad absoluta es algo que está fuera del alcance del intelecto del juez, por lo que en una sentencia o auto el juez acoge una aproximación de lo que considera la verdad que idealmente se pretende alcanzar. Esto significa que la verdad es un fenómeno perfectible, pues ante la presencia de nuevos elementos de juicio es posible abordar nuevamente una sentencia para acercarla de mejor manera hacia el ideal de verdad” (pág.11).
En conclusión: la Corte Constitucional dice tener legitimidad para examinar un auto o sentencia ejecutoriados y juzgar de un modo diferente si determina «error de derecho» derivado de una laguna filosófica en la norma aplicada (“la realidad normativa y filosófica que caracteriza la actual Constitución”) y concluye en la «injusticia del resultado» de la sentencia juzgada, pues, se basa ésta en un fundamento “pre jurídico e ilusorio” (págs. 11/12).
Esta tesitura de la Corte Constitucional ya se aplicó antes (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA) de 23 de julio de 2009 y dijo, en esa oportunidad, que la Sentencia que dicta “de ningún modo es una resolución arbitraria de esta Corte, pues, por el contrario, se trata de sustentarse sobre la base sostener la supremacía de la Constitución vigente y corregir eventualmente el error de derecho y la injusticia del resultado”. Y agregó:
“El «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución. Por su parte, la «injusticia del resultado» se viene expresando con anterioridad a la emergencia del nuevo paradigma constitucional…”.
Tanto el «error de derecho» que conlleva la incongruencia con la actual Constitución de normas anteriores a su vigencia como la «injusticia del resultado», se afirman, por parte de la Corte Constitucional, porque “los principios que sustentan las Constituciones de 1998 y 2008 son irreconciliables, no pueden mantenerse, ni aun poniendo en práctica los métodos más sofisticados de interpretación constitucional, pues los fundamentos filosóficos que inspiraron a las sentencias mencionadas[1] y aquellos fundamentos que sostienen la ingeniería constitucional vigente, tienen un génesis tan opuesto…, la evolución del pensamiento científico-doctrinario, así como del pensamiento jurídico-político de una nación como la ecuatoriana, transita hacia la emergencia de un nuevo paradigma que cambia sustancialmente la realidad y las características nucleares de los hechos y situaciones en la que en un momento se basaron las sentencias, sujetas a crítica[2]”.
Es decir, la Corte Constitucional según su propia afirmación, tiene potestad para corregir autos o sentencias judiciales ejecutoriadas cuando éstos deriven de la incongruencia entre la norma jurídica vigente que aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, «error de derecho» que conlleva la «injusticia del resultado» que se expresa en la inseguridad en que se encuentran quienes sufren el menoscabo de sus derechos e intereses por “un auto con un sustento pre jurídico e ilusorio”.
Veamos de qué se trata todo lo expresado.
Los jueces ordinarios y su función
No es discutible que los jueces en los procesos judiciales deben hacer justicia conforme al Derecho (Art.172 CRE) y, lo es, declarar que el recurso de casación debe ser interpuesto dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración (Art. 5 de la Ley de Casación) y, en consecuencia, aplicando la norma procede a inadmitir el que fue interpuesto antes que haya sido resuelto el petitorio de aclaración o ampliación o después de los cinco días de tal providencia.
La Corte afirma que esta declaración y aplicación judicial “se apega a un acto de ruptura a la simple lógica, así como violatoria de la justicia por hacer prevalecer formalidades” (pág.8). Para sustentar esta conclusión la CC afirma que, en el caso concreto, “fue más que obvio que dicha petición (de aclaración y ampliación) sería rechazada” por presentada después del término legal para hacerlo y que, por ello, se justifica que el recurso de casación fuese interpuesto antes que el rechazo sea objeto de la providencia judicial respectiva, y, según la Corte, ¡debió ser admitido aun cuando la ley lo prohíba! Pues, razonaron los jueces constitucionales, “la petición de dicho recurso es obvia y hasta inminente” (¿?).
Se trata, en definitiva, de la aplicación de la norma jurídica previa, clara y pública en cumplimiento de la seguridad jurídica (Art.82 CRE) realizada por la Sala de la ex Corte Suprema, operación aplicativa que es juzgada por la Corte Constitucional como violatoria de la justicia porque, según su argumentación, la petición del recurso es obvia y hasta inminente. Estamos de acuerdo con que la solicitud del recurso es expresa, patente y manifiesta (obvia) y que era próximo el día de la oportunidad de Recurso de Casación (inminente), pero ello no elimina la realidad: fue presentada en tiempo prematuro, no lo presentó después de negadas las peticiones de ampliación y aclaración y se aplicó la consecuencia prevista en la norma legal que es su inadmisibilidad.
Lo que no se alcanza a entender -ni lo explica la Corte Constitucional es cómo vulneró la Justicia la Sala de la Corte Suprema cuando aplicó la norma jurídica vigente y que es adecuada a la Constitución.
De ahí concluye, la Corte Constitucional, que se violó el derecho a la tutela judicial efectiva, “pues si bien el accionante ejerció inicialmente su legítimo derecho a la defensa en diferentes etapas procesales, es colocado en un estado de incertidumbre cuando el recurso de casación, presentado por el ahora accionante, recibe una respuesta negativa con una argumentación de poca consistencia y sustentada en razonamientos de poco peso jurídico y constitucional”. Sin decir, por otra parte, que el razonamiento de la Sala de la ex CSJ se concreta en una norma jurídica que, como regla que es, tiene condiciones de aplicación que son del todo claras, detalladas y precisas que no ameritan siquiera interpretación y que estaba en la obligación de aplicarla.
De las formalidades y solemnidades como núcleo duro de la seguridad jurídica a la injusticia del resultado
La Corte Constitucional deja entrever en su oscuro razonamiento que la Sala de la ex Corte Suprema de Justicia hizo prevalecer una formalidad jurídica sobre la justicia del caso y que esto se encuentra prohibido por la Constitución (Art.169), pero es necesario aclarar que el Recurso de Casación es extraordinario porque se configura de modo particular y limitado y, además, porque no impugna la decisión sobre todo el fondo del litigio, sino por determinados errores de derecho. Por ello es rigurosa y esencialmente formalista. Ha reiterado ese órgano y lo sigue haciendo, ahora con el nombre de Corte Nacional de Justicia, que “el recurso de casación es de carácter extraordinario, formalista, restrictivo en cuanto a los condicionamientos que la Ley exige para su procedencia”, que “se constituye en recurso eminentemente formalista, es decir, que quien impugna acogiéndose a esta institución, debe cumplir estrictamente lo dispuesto por la correspondiente Ley de Casación, que rige este tipo de impugnaciones; vale deducir, que deben sujetarse a cumplir en forma escrita lo requerido por la indicada Ley” o que “se constituye en un recurso eminentemente formalista, es decir, que quien impugna acogiéndose a esta institución, debe cumplir estrictamente lo dispuesto por la correspondiente Ley de Casación, que rige este tipo de impugnaciones…”. Esto responde a doctrina jurídica universal y pacífica sobre los recursos extraordinarios y particularmente al de Casación.
La Constitución no reprueba el formalismo procesal, ha dicho la ex CSJ, “lo que condena es que se conviertan meras complicaciones de las formas, que impongan la realización de prácticas vacías de contenido, que se constituyan en un fin de tal manera que el proceso se convierta en un instrumento a su servicio al punto que la justicia pase a segundo plano” (Juicio No. 208 – 00 de 12 de octubre de 2000. Aldaz vs. Bco. Pichincha). Sobre este punto el profesor Santiago ANDRADE UBIDIA, ex Magistrado de la ex CSJ, afirma que si se encuentra pendiente de resolución la aclaración o la ampliación, no cabe interponer el Recurso de Casación y si se lo hace tendrá que volver a presentarlo dentro de los cinco días posteriores a que se haya proveído aquélla[3]. No hacerlo equivale a no presentarlo, agregamos y su solución normativa es la inadmisibilidad.
La Corte Constitucional acepta lo esencial del respeto a las formalidades y solemnidades procesales diciendo que “Es la necesidad de certeza y seguridad jurídica uno de los principios que alimentan el núcleo duro del deber ser de las formalidades y solemnidades que caracterizan a los procesos en derecho”, pero relativiza esa afirmación y dice que “sin embargo, la seguridad jurídica no se agota en las meras formas, pues en muchos casos dichas formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o un sin razón jurídico” (pág.11). El valor referente es la Justicia y la Corte Constitucional justifica las formalidades cuando sean “justas y provoquen desenlaces justos y cuya inobservancia sea la razón y esencia misma de una sentencia, pues de lo contrario configuraría una situación jurídica injusta, írrita o fraudulenta. En este contexto, el principio de seguridad jurídica va de la mano con el principio de justicia” (ídem). Ahora bien, ¿cuándo la omisión del cumplimiento de las solemnidades procesales provoca desenlaces justos y cuándo resultados injustos? En el caso en cuestión, resuelta la causa por su fondo, declarado el derecho de la parte a recibir una indemnización por parte del Estado, vencido el plazo para interponer cualquier recurso ordinario, ejecutoriada la decisión, presentado un recurso extraordinario de casación fuera del término y pasando la sentencia en autoridad de cosa juzgada formal y material, ¿por qué es injusto el resultado? Dice la Corte Constitucional que “una causa juzgada es lícita cuando la sentencia o razonamiento que acepte o niegue derechos es justa y bien fundamentada” (pág.11). Si el auto de inadmisión del recurso de casación está sustentado en norma legal expresa, válida y eficaz, evidentemente es justo y bien fundamentado, pero no resulta así dado que, según la Corte, hay una incongruencia de la norma vigente y aplicada con la norma y el sustento filosófico actual que fluye de la Constitución, el mismo que no es explicado razonadamente por la Corte, afirma simplemente una incongruencia filosófica que es producto de su voluntad y de su intuición.
El error de derecho es creación de una falsa laguna en el sistema jurídico por parte de la misma Corte Constitucional
En efecto, la Corte Constitucional arguye que su decisión “se sustenta sobre la base del error de derecho… (Que) se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia y la realidad normativa y filosófica que caracteriza la actual Constitución” (págs.11/12).
Es decir, afirma la Corte Constitucional que la norma contenida en el Art.5 de la Ley de Casación, que es la que sirve de fundamento al auto de la Sala de la ex Corte Suprema de Justicia por el que se inadmite el Recurso, es incongruente con respecto a la realidad normativa y filosófica que particulariza a la Constitución vigente. En otras palabras, dice la Corte, que la norma fundamentadora de la providencia judicial atacada no se nutre del contenido filosófico que tiene la actual Constitución y por ello es incongruente. Pura voluntad e intuición.
Es decir, afirma la Corte Constitucional que la norma contenida en el Art.5 de la Ley de Casación, que es la que sirve de fundamento al auto de la Sala de la ex Corte Suprema de Justicia por el que se inadmite el Recurso, es incongruente con respecto a la realidad normativa y filosófica que particulariza a la Constitución vigente. En otras palabras, dice la Corte, que la norma fundamentadora de la providencia judicial atacada no se nutre del contenido filosófico que tiene la actual Constitución y por ello es incongruente. Pura voluntad e intuición.
Esto es, la situación jurídica objetiva resuelta por el auto judicial atacado tiene solución jurídica prevista por una norma del Ordenamiento, en consecuencia, no hay laguna normativa; pero la solución prevista por el Ordenamiento jurídico no es satisfactoria con respecto a la realidad normativa y filosófica, es decir, existe laguna desde el punto de vista de un derecho perfectible por alguna norma que existe en una dimensión ideal y que se concretará en el futuro (de lege ferenda), pero no una laguna existente en el Ordenamiento normativo vigente (de lege lata). He aquí el caso de una laguna axiológica: el hallazgo de una solución normativa legal, pero injusta por intuición.
La Corte en su operación crea una falsa laguna, pues, no hay ausencia de norma para el caso, sino que ésta es defectuosa y falla al no dar una solución satisfactoria para su concepción sobre la justicia del caso. Lo que la CC plantea es que, en efecto, la presentación del recurso de casación fue prematura y, por ello, inadmisible, según la norma procesal de la Ley de Casación, pero que ésta no es una situación justa, según su criterio. De este modo, según la Corte, la norma de la Ley de Casación crea una injusticia al sancionar con la inadmisibilidad a toda presentación del recurso de casación que esté fuera del término previsto en la Ley sin diferenciar cuál sea el momento anterior (por eso pone el ejemplo de un recurso de casación presentado apenas iniciado el proceso en la página 9, en que ahí sí la inadmisibilidad sería una solución justa), igualando el legislador la relevancia del caso al recurso interpuesto en tiempo posterior a los cinco días de la ejecutoria de la sentencia. Esa relevancia legislativa igualitaria de las dos situaciones es lo que choca con la diferencia de relevancia que otorga la Corte a la no presentación del Recurso de Casación que, sin embargo, es obvio e inminente. Por ello, la norma legal dejaría de crear una situación ilegítima (injusta) si no se subsume el caso del recurso interpuesto antes que la sentencia se ejecutoríe, he aquí la corrección que hacen los jueces constitucionales al legislador, no aplicando la ley para no subsumir el caso real al supuesto fáctico de la norma que son idénticos.
En este caso, la CC no declara la norma procesal inconstitucional en sí misma, si así fuera lo habría declarado y la norma sería anulada, lo que hace es juzgarla como creadora de una situación injusta o ilegítima si no se la acompaña de la nueva norma que la Corte agrega: será admitido el recurso si se lo presenta después de dictada la sentencia, antes que se provea su aclaración o ampliación y hasta cinco días después de notificada esta providencia.
Es decir, la afirmación, por parte de la Corte Constitucional, de la situación de ilegitimidad que produce la norma procesal aplicada es equivalente a la creación de una laguna del valor justicia, principio axiológico que la Constitución reconoce “normativa y filosóficamente” (El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y «Justicia», Art. 1 CRE) y la Corte procede a colmar o integrar esa aparente laguna con la norma que dicta en su Sentencia.
Objetivamente, en este caso no hay una laguna auténtica, pues, el Ordenamiento jurídico tiene una norma (Art. 5 de la Ley de Casación) que prevé el caso juzgado, además de aprehender otros dos supuestos fácticos, es decir, contempla el precepto legal citado la situación del recurso interpuesto. En definitiva el Recurso de Casación es normativamente:
a) Inadmisible una vez que ha sido dictada la sentencia y antes de proveída la aclaración o ampliación solicitada;
b) Inadmisible el que no es presentado dentro de ese término, sino después.
c) Admisible sólo cuando se presenta dentro y hasta los quince días[4] después de ejecutoriada la sentencia o después de proveída la aclaración o la ampliación
b) Inadmisible el que no es presentado dentro de ese término, sino después.
c) Admisible sólo cuando se presenta dentro y hasta los quince días[4] después de ejecutoriada la sentencia o después de proveída la aclaración o la ampliación
Para el primero (a) y segundo caso (b) la solución normativa (Art. 5 de la Ley de Casación) es la inadmisibilidad del recurso, formalmente sólo es admisible el tercer recurso (b). Lo que sucede es que la solución de la norma es, para la Corte Constitucional, insatisfactoria o injusta para el primer caso y crea una laguna ideológica o axiológica. Es decir, surge una falsa laguna porque existe una expresa prescripción legal, pero lo que falta es una más justa disposición, según la Corte. Para ésta el primer caso (a) tiene relevancia porque ha sido dictada la sentencia desfavorable y se interpone inmediatamente el recurso, diferente al caso en que se deja transcurrir con exceso el término de cinco días. Es claro que hay un conflicto entre el criterio de relevancia del juzgador y el que tiene la norma legislativa, lo que equivale a una discrepancia valorativa. O sea una laguna axiológica que crea, en este caso, la Corte Constitucional al expresar su criterio de relevancia del caso concreto que juzga.
Esta laguna axiológica se provoca, por parte del juzgador, con la evidente finalidad de no aplicar el derecho vigente y, en su lugar, encubrir la creación de una norma que elabora y concreta para el caso él mismo, norma que no es previa a la situación que juzga, a la que le concede efectos retroactivos, que no es pública, tampoco es clara (Art.82 CRE) y que la Corte no tiene potestad atribuida para crearla, ejerciendo, de facto, tal potestad normativa. Es decir, la Corte ha dictado una decisión que es una auténtica actuación de hecho (vía de hecho) en sede de la jurisdicción constitucional, pues, no encuentra, la decisión, calificación como acto jurídico de ninguna especie.
En el caso, se impone la pregunta ¿por qué es injusta la situación del que presenta el recurso de casación antes que la sentencia esté ejecutoriada, no obstante haber sido dictada y notificada, siendo como es un medio de impugnación extraordinario y, por tanto, de interpretación restrictiva y de aplicación formalmente rígida?
La Corte Constitucional se atribuye facultades carentes de juridicidad y legitimidad democrática.
En conclusión, el Ordenamiento jurídico es objeto de alteración, pues la ley, que es la fuente de Derecho reconocida como legítima, ha sido sustituida por una norma de creación judicial, sin legitimidad ni juridicidad alguna, que supuestamente es más justa que aquélla.
En conclusión, el Ordenamiento jurídico es objeto de alteración, pues la ley, que es la fuente de Derecho reconocida como legítima, ha sido sustituida por una norma de creación judicial, sin legitimidad ni juridicidad alguna, que supuestamente es más justa que aquélla.
Al respecto de lo antes analizado y como justificación dice la CC en la página 11:
“Un auto como el que es objeto actual de análisis vale como mandato que contiene una voluntad imperativa del Estado, manifestada, en este caso, por los magistrados de la extinta Corte Suprema de Justicia; pero esta eficacia del auto no puede por sí misma impedir a un juez posterior, investido también él de plenitud de los poderes otorgados por la Constitución, como es el caso de esta Corte Constitucional, examinar el auto decidido y juzgar de un modo diferente.
Cabe hacer lugar a la posibilidad de atacar un auto sin el sustento y motivación coherente del Ordenamiento normativo del país y la supremacía del paradigma democrático en curso”.
Cabe hacer lugar a la posibilidad de atacar un auto sin el sustento y motivación coherente del Ordenamiento normativo del país y la supremacía del paradigma democrático en curso”.
Esta doctrina es ajena al sistema constitucional ecuatoriano, más aún, es contraria a nuestra Constitución y, por tanto, prohibida aplicarla por la Corte Constitucional.
Para demostrarlo comencemos por la primera afirmación de la Corte en la Sentencia que comentamos:
“Para esta Corte, la acción extraordinaria de protección en el Ecuador es una garantía constitucional que se sustenta en la necesidad de abrir causes (sic) que permitan materializar el ideal de justicia acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó en la Constitución del 2008 que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (artículo1); que los derechos son plenamente justiciables, sin que pueda alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento (artículo 11, num.3); que el Estado es responsable de error judicial, violación a la tutela judicial efectiva y violación de los principios y reglas del debido proceso (artículo 11 num.9); que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, sin que pueda sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades (artículo 169)” (pág.4).
Luego, afirma que le corresponde “efectuar un análisis a través del cual se coteje los principios, normas y derechos constitucionales presuntamente violados, frente a los hechos materiales que subyacen del caso concreto y disponible en la documentación constante en el proceso, para así lograr plantear los problemas jurídico – constitucionales a ser descifrados, con la finalidad de encontrar una solución en apego al derecho y a la justicia” (pág.5).
Luego, la Acción Extraordinaria de Protección es según la opinión de la Corte Constitucional:
Un medio para examinar el auto o sentencia decididos y juzgar de un modo diferente a como lo ha hecho el Poder Judicial.
Un instrumento para tener la posibilidad de atacar un auto sin el sustento y motivación coherente del Ordenamiento normativo del país y la supremacía del paradigma democrático en curso.
Una garantía constitucional que se sustenta en la necesidad de abrir cauces que permitan materializar el ideal de justicia acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó en la Constitución del 2008 que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (artículo1).
Una oportunidad para efectuar un análisis a través del cual se coteje los principios, normas y derechos constitucionales presuntamente violados, frente a los hechos materiales que subyacen del caso concreto y disponible en la documentación constante en el proceso, para así lograr plantear los problemas jurídico – constitucionales a ser descifrados, con la finalidad de encontrar una solución en apego al derecho y a la justicia.
Después de leer esos párrafos de la Sentencia expresamos nuestra más absoluto desacuerdo con esa descripción de la Acción Extraordinaria de Protección que termina siendo no la garantía creada por el constituyente para la defensa de los derechos constitucionales, sino un instrumento forjado por la Corte Constitucional para construir el Derecho ecuatoriano de acuerdo a los valores, las ideologías y las concepciones ético-políticos de jueces que se declaran, en forma expresa, situados más allá de los límites que la Constitución les impone, a extramuros de la democracia y del Derecho y ejemplares redivivos para adjudicar la justicia soberana del Cadí.
Lo que se concluye es que, con esas afirmaciones, los autos de admisión de las acciones propuestas serán dictados, no una vez cumplidos los presupuestos y requisitos que exige la norma, sino por la conveniencia de escoger las sentencias judiciales que se quieran revocar o anular o que sirvan para instaurar un nuevo paradigma democrático o una nueva justicia con un contenido sesgado y que de a cada quien lo que le corresponde, según lo que decidan los jueces constitucionales. Esa es una conclusión obvia derivada de la postura sui generis que asume la Corte. Se utiliza el valor Justicia como excusa para la misma, pero se olvida que éste es un valor que todo juez toma como referencia y no como parámetro con un contenido prefijado por la Constitución. O, al menos, la Corte no enuncia cuál es el contenido de la Justicia al cual referir cada fallo judicial y, en la realidad, será un contenido ad hoc, propio y único para cada caso.
De hecho, en el Fallo ya mencionado (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA) de 23 de julio de 2009 la situación de injusticia provocada por la laguna axiológica del ordenamiento jurídico fue que los fundamentos filosóficos de la Constitución de 1998 pregonan “el rol mínimo del Estado y de la dimensión estructural de la dinámica social sometida a las fuerzas del mercado y de la libre oferta y demanda y a los designios del hombre como agencia individual que se superpone a la dimensión colectiva del desarrollo”. Filosofía que es totalmente distinta a lo que se ha llegado con “la evolución del pensamiento jurídico-político de una nación como la ecuatoriana, transita hacia la emergencia de un nuevo paradigma que cambia sustancialmente la realidad y las características nucleares de los hechos y situaciones”, y, por ello, todos los precedentes del ex Tribunal Constitucional carecen de obligatoriedad, pues, ahora la Corte Constitucional se trata de sustentar “sobre la base de sostener la supremacía de la Constitución vigente y corregir eventualmente el error de derecho y la injusticia del resultado” (págs. 55/56).
En el actual que analizamos, la incongruencia entre la norma vigente y aplicada por los jueces de la Sala de la ex CSJ y la justicia del caso es que la formalidad exigida para que el Recurso de Casación sea presentado indefectiblemente dentro de los cincos días después de ejecutoriado el auto o la sentencia, constituye una violación al debido proceso, pues, la parte procesal, de presentarlo fuera de ese plazo y serle inadmitido, queda en indefensión.
En ambos casos el contenido de la Justicia ha sido pura creación de la Corte Constitucional, no siquiera en forma discrecional, sino en acto de pura decisión fáctica o acto judicial sin motivación jurídica, per curiam.
El futuro parámetro que, como contenido de la Justicia, imponga la Corte para cada fallo judicial queda en poder de ésta y, como es natural comprenderlo, ni ella misma lo puede conocer aún y ahí va el Ecuador con su poder judicial disminuido, acotado, desnaturalizado y sin potestad para decir el Derecho que es aplicable en definitiva mientras la Corte no lo estime congruente con el que debe ser según su intuición de la justicia del caso.
Esta usurpación de atribuciones efectuada por la Corte Constitucional rompe en su base la división de poderes del Estado y quiebra el principio de representación popular democrática, pulveriza el imperio de la Ley y el principio vital de la seguridad jurídica. El Ecuador, si triunfa esta tesis de la Corte por indolencia de la Asamblea Nacional, del Poder Judicial y del cuerpo de abogados del país, dejará de ser una democracia representativa y pasa a ser un Estado bajo la férula de nueve togados quienes son los que dictarán las normas que constituyan la justicia que concrete el paradigma democrático en curso.
La pretensión de corrección según la Corte Constitucional y el abandono del positivismo jurídico.
La Acción Extraordinaria de Protección, de acuerdo al constituyente de Montecristi y al legislador, tiene como exclusiva finalidad juzgar las violaciones a los derechos constitucionales y al debido proceso, cometidas en autos definitivos, sentencias o resoluciones judiciales con fuerza de sentencia, sea por acción u omisión y en forma directa e inmediata (Arts.94 y 437 CRE y Art.58 LOGJYCC) y disponer la reparación integral al afectado (Art.63 LOGJYCC). Esto es de claridad meridiana y no encierra ningún misterio reconocerlo en nuestra normativa constitucional.
Sin embargo, la Corte Constitucional, como vemos en las dos sentencias citadas, considera al proceso constitucional extraordinario de protección como un medio para, en cualquier caso, “examinar el auto o sentencia decididos y juzgar de un modo diferente” a como lo ha hecho el Poder Judicial o como instrumento para tener “la posibilidad de atacar un auto sin el sustento y motivación coherente del Ordenamiento normativo del país y la supremacía del paradigma democrático en curso” y, a su criterio, es “una garantía constitucional que se sustenta en la necesidad de abrir cauces que permitan materializar el ideal de justicia acogido por el constituyente de Montecristi, cuando plasmó en la Constitución del 2008 que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (artículo1)”.
No tiene sustento normativo jurídico alguno la supuesta potestad de la Corte Constitucional para sustituir las normas legales vigentes por decisiones valorativas de los jueces constitucionales salvo que, en consideración a éstas constaten su contradicción material con la Constitución, en cuyo caso deberán proceder a la declaración de inconstitucionalidad y a su expulsión del ordenamiento jurídico. Si las normas con rango de ley son adecuadamente constitucionales, por su forma y contenido material, se aplican al caso. Si en situación especiales las normas vigentes son insatisfactorias para lo que la Corte Constitucional considera, por intuición, que es justo para el caso concreto, ésta debe dar preferencia a la obra del legislador por defectuosa que haya sido la valoración efectuada al momento de expedir la ley; pero no postergar la aplicación de ésta dando preferencia a la justicia intuida por el juez.
No se trata de otra la postura de la Corte Constitucional ecuatoriana al suponer que la norma dictada por el legislador ubica a los juzgadores, en ocasiones, en la posición de crear un estado de injusticia. Se trata, así es, de aplicar la tesis de Robert ALEXY y otros quienes afirman que el poder normativo (léase legislativo) tiene una pretensión de corrección o, lo que es lo mismo, que está necesariamente vinculado con la moral crítica social. Esto significa, dicen, que nadie dicta normas con el propósito de crear injusticias y es deber del juzgador impedirlas aplicando en sus fallos la convicción de lo que intuye que es justo, acoplando la decisión jurídica a la moral crítica social. Esto de por sí, convengamos en ello, es un abandono del positivismo jurídico.
En efecto, en casos como el analizado, la Corte Constitucional juzga en base de normas sí, pero de normas morales que se estiman correctas, pues la justicia es un concepto ético. Claro, si la Constitución impone que los jueces hagan justicia conforme o según el Derecho se afirma, a la vez, una conexión entre éste y la moral y no puede, en consecuencia, admitirse el Derecho injusto, por eso la necesaria corrección judicial aplicando reglas justas (morales) en lugar de normas jurídicas válidas y vigentes. Nuestros jueces constitucionales se adhieren a la tesis que lo que justifica la decisión, en ciertos casos especiales, es una argumentación jurídica y si es cierto que la argumentación jurídica tiende a concretar la justicia, resulta claro que el Derecho se vincula a una argumentación y a una decisión moral. Un ejemplo se encuentra en las dos sentencias comentadas en que la argumentación es exclusivamente de moral política, no cita una sola norma reconocida como válida en el Ordenamiento jurídico ecuatoriano para sustentar las correcciones a los fallos de los que afirman produjeron una injusticia de resultado.
Por nuestra parte, afirmamos que nuestra Constitución no autoriza a que ningún juez fundamente su decisión en un criterio, por intuitivamente justo que sea, contrario a una norma legal que no ha sido declarada inconstitucional. No obstante lo valioso que puedan ser sus concepciones morales o políticas no pueden los jueces del nivel al que pertenezcan, en función de éstas, traspasar los límites que le imponen las normas de autoridad. El juez está impedido de considerar como aplicable lo que él estima correcto de acuerdo con su particular idea de justicia.
Las normas legales válidas, dotadas de las suficientes condiciones de aplicación (las reglas) constituyen razones suficientes y excluyentes para decidir.
Una decisión jurídica, siguiendo la línea del pensamiento de Atienza, está justificada si y sólo si: 1) respeta los principios de consistencia que pauta la lógica, de universalidad y de coherencia; 2) no elude la utilización como premisa de alguna fuente del Derecho de carácter vinculante; 3) no desconoce la existencia de hechos probados en la debida forma; y, 4) no utiliza como elementos decisivos criterios éticos, políticos, etc. no previstos específicamente por el Ordenamiento jurídico.
En la Sentencia analizada la norma vinculante que debía utilizarse como premisa mayor es: El Recurso debe interponerse dentro del término de cinco días posteriores a la notificación del auto o sentencia o del auto definitivo que niegue o acepte su ampliación o aclaración. Los organismos y entidades del sector público tendrán el término de quince días (Art. 5 Ley de Casación). El hecho probado constituye la premisa menor y es que el Recurso se interpuso antes que sea negada o aceptada la ampliación o aclaración de la sentencia. La conclusión debió ser, como fue en la instancia de casación: El Recurso es inadmitido por inoportunamente interpuesto. Mediando esta regla que enuncia sin indeterminación alguna la que debe ser la consecuencia en el supuesto previsto, la Corte Constitucional decide, sin embargo, por la justicia del caso, que la premisa mayor no la aplica por ser insatisfactoria y la corrige creando una norma especial: “sin embargo, si el Recurso se ha interpuesto en tiempo anterior al del auto definitivo que niegue o acepte la ampliación o aclaración será admitido”. Lo cual no guarda consistencia lógica con la regla válida que precisa días posteriores al auto definitivo que niegue o acepte la ampliación o aclaración.
Es decir, la Corte Constitucional dictó una sentencia irracional (sin consistencia lógica), eludiendo una norma válida y vinculante, argumentando criterios éticos y políticos no reconocidos por nuestro Ordenamiento jurídico y, en consecuencia, expidió una sentencia sin justificación alguna, un acto de hecho, pues, jurídicamente no tiene calificación posible.
Comentario a manera de epílogo
A partir de 1950 los Tribunales o las Cortes Constitucionales comenzaron a desarrollar sus competencias como jurisdicción especial en el mundo europeo, aun cuando antes lo había hecho la Corte Suprema de los Estados Unidos, pero en no pocas ocasiones aquellos jueces quisieron adueñarse de la potestad judicial y sepultar la potestad legislativa. La reacción no se hizo esperar por parte de los poderes del Estado lesionados por la enjundia y el desenfrenado activismo constitucional que mutaron a los jueces constitucionales en creadores de normas y correctores de fallos, entablándose las guerras de las Cortes entre los protagonistas. Todas concluyeron suscribiendo la paz, luego de la mesurada comprensión que los tribunales y cortes constitucionales debían respetar el Ordenamiento jurídico válido por imperfecto y perfectible que fuese o nos lo parezca.
En nuestro país no se puede aceptar que se generalicen fallos como los que hemos comentado, pues, la inseguridad jurídica que generaría sería de tal dimensión que mejor es preguntar a la Corte Constitucional, antes que los legisladores expidan las leyes y los jueces las apliquen, si la valoración ética y política efectuada por los primeros es conforme a lo que ella comprende por Justicia y, los segundos, si en el caso concreto, al aplicar las leyes vigentes, cumplirán o no la expectativa de la Justicia que ella intuya aplicable.
La esencia de nuestro Estado democrático no es compatible con el esquema construido por la Corte Constitucional en el que prima una concepción canónica del sistema jurídico, vale decir, sólo se acepta como justicia lo que deciden los jueces si es adecuado a lo que ella percibe y declara que lo es. Se ha auto-erigido como única sede donde se concibe la justicia, con exclusión del legislador y de los demás jueces a quienes debe corregir en su labor. Es una fiel réplica de la única sede donde vive la justicia divina entendida por los hombres: el Vaticano, que es único legislador y solitario juez de los católicos creyentes.
Esta impostura amerita un llamado de atención a los integrantes de la Corte Constitucional para que reciban el consejo que dieran tres de los más ilustres Magistrados del Tribunal Constitucional español, a saber: Francisco RUBIO LLORENTE, Francisco TOMÁS Y VALIENTE y Luis DIEZ-PICAZO: “(STC No.53/1985)[5]: “El Tribunal Constitucional, que no ostenta la representación popular, pero que sí tiene el tremendo poder de invalidar las leyes que los representantes del pueblo han aprobado, no ha recibido este poder en atención a la calidad personal de quienes lo integran, sino sólo porque es un Tribunal. Su fuerza es la del Derecho y su decisión no puede fundarse nunca, por tanto, en cuanto ello es humanamente posible, en nuestras propias preferencias éticas o políticas, sino sólo en un razonamiento que respete rigurosamente los requisitos propios de la interpretación jurídica. En la fundamentación de la presente Sentencia falta ese razonamiento riguroso y es esa falta de rigor la que conduce a la…errada decisión”.
Aún es oportuno reflexionar y enmendar.
Guayaquil, 30 de marzo de 2010.
[1] Se refiere a las sentencias en materia constitucional dictadas con fundamento en la Constitución 1998 (págs.53 y 54).
[2] Ídem
[3] La Casación Civil en el Ecuador. ANDRADE&ASOCIADOS, Quito, 2005, pág. 225.
[4] En este caso por ser la Procuraduría General del Estado
[5] Lo escrito es del primero, pero es de los tres la línea de pensamiento en cada uno de sus votos.
Guayaquil, 30 de marzo de 2010.
[1] Se refiere a las sentencias en materia constitucional dictadas con fundamento en la Constitución 1998 (págs.53 y 54).
[2] Ídem
[3] La Casación Civil en el Ecuador. ANDRADE&ASOCIADOS, Quito, 2005, pág. 225.
[4] En este caso por ser la Procuraduría General del Estado
[5] Lo escrito es del primero, pero es de los tres la línea de pensamiento en cada uno de sus votos.
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