APORTANDO AL COMENTARIO DE LUIS SÁNCHEZ BAQUERIZO:
Jorge Zavala Egas
1. La relación entre "Derecho y Justicia" es entendida, a veces, en términos causales o fácticos: las ideas de justicia prevalentes son causa de un determinado Derecho positivo en una sociedad determinada; o, a la inversa, un identificado Derecho positivo influye en las ideas de justicia que la sociedad exhibe.
2. Esa misma relación es entendida, otras veces, en términos conceptuales. Por ejemplo, sólo es Derecho lo que es justo (iusnaturalismo)o el Derecho se identifica en su institucionalidad y coactividad, esto es, sobre la base de sus propiedades fácticas, sin adquirir ningún compromiso axiológico (positivismo). Es decir, se puede utilizar uno u otro concepto en diferentes contextos, ¿por qué el "imperialismo conceptual" que pretende el uso de un solo concepto de Derecho? Esta vieja controversia se disuelve en una mera diferencia sobre el uso de la palabra "Derecho".
3. Lo que nos interesa es la relación "Derecho y Justicia" que se toma en cuenta para la "creación y aplicación del Derecho". Es decir, ¿prescriben nuestros principios morales o de justicia que debemos recurrir a ellos mismos en la creación y aplicación del Derecho?. Para la respuesta hay que tomar en cuenta: Primero, cuando se expiden o se aplican normas jurídicas se ejecutan actos que afectan intereses de los demás y, en consecuencia, se deben justificar en juicios que derivan de principios que deben tener una serie de propiedades que los distinguen como principios morales válidos: universabilidad, generalidad, superveniencia, integración con otros principios morales y aceptabilidad en condiciones ideales de parcialidad, racionalidad y conocimiento. Vale decir, el análisis de la estructura del discurso práctico y de los conceptos de razón para actuar y de justificación mostraría, sin necesidad de presuponer ninguna postulación valorativa, QUE ES NECESARIO RECURRIR A PRINCIPIOS DE MORAL Y JUSTICIA PARA QUE LAS CONDUCTAS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO ESTÉN JUSTIFICADAS. Muchas veces se recurre a tales principios en forma directa para determinar la solución moral de un caso o de una clase de casos; otras veces, se recurre a aquellos principios en forma indirecta, ya que ellos dan legitimidad moral a ciertas autoridades y estas prescriben la solución para el caso o clase de casos en cuestión.
En conclusión, si se emplea un concepto normativo de Derecho las normas jurídicas son juicios que derivan de principios morales válidos que dan legitimidad a ciertas autoridades que las crean (legisladores) y aplican (jueces y autoridades públicas); pero también derivan de juicios descriptivos de lo que esas autoridades han resuelto, es decir, de lo que el legislador y el juez deciden mediante sus actos de creación (leyes) y aplicación (sentencias).
La norma jurídica es formulada (hecho) con la intención que ella misma incida en las razones del destinatario para realizar la conducta a que el juicio se refiere. Y así resulta que: a) los principios morales determinan la creación y la aplicación de las normas jurídicas, b) ellos justifican a las autoridades creadoras y aplicadoras de estas normas en su labor, c)esas normas jurídicas formuladas (hechos) son juicios morales válidos que inciden en la realización de las conductas a que el juicio hace referencia. Por ej.: No matar (norma formulada como hecho que es la ley penal vigente)contiene un juicio moral válido (defensa de la vida) y su incidencia real es que actuamos en consonancia; d) así el Derecho como concepto descriptivo (institucíonalizado en la sociedad: leyes, jueces, etc.)tiene relación indirecta con los juicios morales o de justicia (pues, como concepto normativo la relación es directa,está implícita). La indicada relación no implica ningún {compromiso} con la validez de esos juicios, sino que es suficiente el hecho que alguien los formule.
Luego, en la creación y en la aplicación del Derecho DEBEN tomarse en cuenta consideraciones de justicia o de moral.
NOTA: Recensión del artículo "LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA" de Carlos S. NINO. "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", No.7, Bs. Aires (1988), págs.35-36.
sábado, 17 de abril de 2010
viernes, 16 de abril de 2010
REFLEXIONES AL COMENTARIO DE JORGE BAQUERIZO MINUCHE SOBRE EL DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO POSITIVO
Jorge Zavala Egas
La pretensión de corrección del Derecho, por parte de los jueces, a través de sus sentencias, alegando incongruencia entre las normas jurídicas válidas que se aplican y que deriva en injusticia del resultado, obviamente, conlleva la declaración judicial de un Derecho positivo válido, pero injusto, la que sacrifica en gran medida la seguridad jurídica, en aras de una particular concepción de la Justicia.
¿Cómo se origina doctrinariamente esta etapa de la aplicación del Derecho?
La fórmula la «ley es ley» no conoce ninguna limitación y fue la expresión del pensamiento jurídico positivista. El Derecho es la ley, por ello afirmar una ley injurídica era una contradicción igual que afirmar un Derecho supralegal. De esta manera la ley podía ser incluso de contenido criminal. Por ello el positivismo no está en absoluto en condiciones de fundamentar por su propia naturaleza la validez de las leyes. Cree haber demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizá fundar una obligación, pero jamás un deber y una validez. Éstas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues, crea seguridad jurídica. Es una exigencia de la justicia, que el Derecho sea seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de otra. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba realizar el Derecho.
Vale la pena releer las reflexiones de Gustav RADBRUCH en diversos artículos escritos entre 1933 y 1949:
1. “El derecho natural se apoya en un «principio metodológico» concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable”. Por ello es Derecho toda normativa que sea justa o correcta, no así el precepto que no lo sea. Es método concreto porque parte de la primera evidencia intuitiva de lo que el Derecho es: lo justo, lo correcto. Es como el método de Descartes: “Pienso luego, soy”, comienza de la primera evidencia intuitiva que se tiene. Esta evidencia -no controvertida ni controvertible- es el instrumento que sirve para las sucesivas indagaciones y el desarrollo del concepto Derecho entre los partidarios del iusnaturalismo.
2. Por otra parte, esta premisa naturalista es falsa, pues, está demostrado por la ciencia experimental que hay una serie ilimitada de realidades jurídicas, se constata, en base a la historia del Derecho así como por el Derecho comparado, que no se observa una uniformidad que nos refleje un Derecho único o ideal. No hay, pues, ese Derecho justo unívoco, reconocible y demostrable.
3. Por lo tanto, cada concepto de un contenido Derecho justo sería sólo válido en una situación social determinada en la que prevalece un sistema concreto de valores. Este sistema de valores es limitado y su elección depende de la conciencia individual y, por ello, el contenido del Derecho es relativo.
4. El relativismo es la única base posible para la fuerza vinculante del Derecho positivo. La fuerza obligatoria del Derecho positivo sólo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostrable. “Puesto es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad que es imposible, es necesario un acto de (voluntad legislativa) autoridad. «El relativismo desemboca en el positivismo»”.
5. El Derecho positivo es un acto de autoridad que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica.
6. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regulación de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: sólo donde hay poder hay derecho.
7. No se puede decir que todo lo que es útil (conveniencia) al pueblo es Derecho; más bien a la inversa: sólo lo que es Derecho aprovecha al pueblo. Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas…En la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.
8. Hay, pues, principios de Derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez.
9. El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del Derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso Derecho y ceder el paso a la Justicia.
Jorge Zavala Egas
La pretensión de corrección del Derecho, por parte de los jueces, a través de sus sentencias, alegando incongruencia entre las normas jurídicas válidas que se aplican y que deriva en injusticia del resultado, obviamente, conlleva la declaración judicial de un Derecho positivo válido, pero injusto, la que sacrifica en gran medida la seguridad jurídica, en aras de una particular concepción de la Justicia.
¿Cómo se origina doctrinariamente esta etapa de la aplicación del Derecho?
La fórmula la «ley es ley» no conoce ninguna limitación y fue la expresión del pensamiento jurídico positivista. El Derecho es la ley, por ello afirmar una ley injurídica era una contradicción igual que afirmar un Derecho supralegal. De esta manera la ley podía ser incluso de contenido criminal. Por ello el positivismo no está en absoluto en condiciones de fundamentar por su propia naturaleza la validez de las leyes. Cree haber demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizá fundar una obligación, pero jamás un deber y una validez. Éstas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues, crea seguridad jurídica. Es una exigencia de la justicia, que el Derecho sea seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de otra. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba realizar el Derecho.
Vale la pena releer las reflexiones de Gustav RADBRUCH en diversos artículos escritos entre 1933 y 1949:
1. “El derecho natural se apoya en un «principio metodológico» concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable”. Por ello es Derecho toda normativa que sea justa o correcta, no así el precepto que no lo sea. Es método concreto porque parte de la primera evidencia intuitiva de lo que el Derecho es: lo justo, lo correcto. Es como el método de Descartes: “Pienso luego, soy”, comienza de la primera evidencia intuitiva que se tiene. Esta evidencia -no controvertida ni controvertible- es el instrumento que sirve para las sucesivas indagaciones y el desarrollo del concepto Derecho entre los partidarios del iusnaturalismo.
2. Por otra parte, esta premisa naturalista es falsa, pues, está demostrado por la ciencia experimental que hay una serie ilimitada de realidades jurídicas, se constata, en base a la historia del Derecho así como por el Derecho comparado, que no se observa una uniformidad que nos refleje un Derecho único o ideal. No hay, pues, ese Derecho justo unívoco, reconocible y demostrable.
3. Por lo tanto, cada concepto de un contenido Derecho justo sería sólo válido en una situación social determinada en la que prevalece un sistema concreto de valores. Este sistema de valores es limitado y su elección depende de la conciencia individual y, por ello, el contenido del Derecho es relativo.
4. El relativismo es la única base posible para la fuerza vinculante del Derecho positivo. La fuerza obligatoria del Derecho positivo sólo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostrable. “Puesto es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad que es imposible, es necesario un acto de (voluntad legislativa) autoridad. «El relativismo desemboca en el positivismo»”.
5. El Derecho positivo es un acto de autoridad que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica.
6. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regulación de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: sólo donde hay poder hay derecho.
7. No se puede decir que todo lo que es útil (conveniencia) al pueblo es Derecho; más bien a la inversa: sólo lo que es Derecho aprovecha al pueblo. Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas…En la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.
8. Hay, pues, principios de Derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez.
9. El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del Derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso Derecho y ceder el paso a la Justicia.
domingo, 11 de abril de 2010
Para el análisis del caso Emilio Palacio n el Ecuador
TRIBUNAL E.D.H. ESTRASBURGO
(25 de julio de 2001)
En el caso de Perna v. Italia,
Dicta la siguiente sentencia, que fue aprobado en la última fecha mencionada: LOS HECHOS
6 . El 21 de noviembre de 1993, la demandante, que es periodista, publicado en el periódico italiano Il Giornale, en la "boca del león" columna (La Bocca del Leone), un artículo sobre el señor G. Caselli, que era en ese momento el Fiscal en Palermo. El artículo pretendía ser un "retrato" del Sr. Caselli. Se titulaba "Caselli, el juez con el mechón blanco" y llevaba el subtítulo "la escuela católica, la militancia comunista -, como su amigo Violante ...".
7 . En el artículo de la demandante, después de referirse a la acción entablada por el Sr. Caselli contra el Sr. G. Andreotti, un conocido estadista italiano muy acusado de haber ayudado a un tipo de organización mafiosa (appoggio esterno mafia alla), que había en el ínterin sido absuelto en primera instancia, se expresaba de la siguiente manera:
"... En la universidad, [Caselli] se desplazó hacia el [PCI del Partido Comunista Italiano], el partido que exalta los frustrados. Cuando entró en la Abogacía del Estado que un juramento de obediencia triple - a Dios, a la Ley ya través de Botteghe Oscure [anteriormente la sede de la PCI, ahora los de PDS - el Partido Democrático de Izquierda]. Y [Caselli] se convirtió en el juez que se ha mantenido durante los últimos treinta años - justo, severo y partidistas.
Pero en realidad no puede entenderse sin una mención aquí de su alter ego Violante, su hermano gemelo. Tanto desde Turín, la misma edad - cincuenta y dos, ambos planteados por las órdenes de la enseñanza católica, ambos militantes comunistas, ambos funcionarios judiciales, y un entendimiento profundo entre ellos: cuando Violante, la cabeza, llamadas, Caselli, el brazo, responde.
Luciano [Violante] ha sido siempre un paso por delante de Giancarlo [Caselli]. A mediados de la década de 1970, acusado de un intento de golpe de Estado Edgardo Sogno, un ex miembro de la Resistencia, sino también un anticomunista. Fue un juicio político típico que no fructificaron. En lugar de enfrentar una investigación judicial, Violante encontró con que su carrera comenzó a despegar. En 1979 fue elegido como parlamentario comunista. Y desde entonces ha sido a través de la sombra Ministro Oscure Botteghe de Justicia ...
... [Caselli] es un juez en el ojo público. Él está en la primera línea de la lucha contra el terrorismo. Fue él quien obtuvo la confesión de Patrizio Peci, cuyo testimonio como testigo de la acusación fue un desastre para el [BR el rojo] Brigadas.
Mientras tanto, el PCI poner en marcha su estrategia para hacerse con el control del público las oficinas de la fiscalía en varias ciudades. Esta campaña está todavía en curso, como el PDS se ha recuperado el bastón de mando. ... La primera idea era que si los comunistas no lograron obtener el poder por las urnas, pueden hacerlo al forzar la cerradura en los tribunales. No había escasez de material. Los demócratas cristianos y los socialistas no eran más que ladrones y que sería fácil para atraparlos a cabo. La segunda idea es más brillante que la primera: la apertura de una investigación judicial fue suficiente para romper la carrera la gente, no había necesidad de ir a la molestia de un juicio, era suficiente para poner a alguien en la picota. Y para ello era necesario para controlar al público »todas las oficinas fiscales.
Y ese fue el comienzo de Tangentopoli. El Craxis, Lorenzo De y otros fueron capturados de inmediato con las manos en la masa y destruidos. Pero Andreoti se necesitaba para completar el cuadro ...
Fue en ese preciso momento en que Giancarlo [Caselli] se estaba preparando para salir de la lluvia de Turín por el sol de Palermo ...
Una vez en Palermo su destino y de Andreotti se entrelazaron, mientras que los dos hombres había permanecido separados durante años. Menos de dos años más tarde, el senador vitalicio fue acusado repentinamente de pertenecer a la mafia. El archivo era un trapo inverosímil-bag ...
En abril de Caselli voló a los Estados Unidos, donde conoció a Buscetta. Ofreció a los once millones de liras informante de un mes para seguir cooperando. [Buscetta] todavía podría ser útil para él durante la investigación, aun cuando el resultado ya no era de mucha importancia. El resultado perseguido ya se ha conseguido.
¿Qué sucederá después es ya previsible. En seis meses de tiempo de ocho de la investigación se cerrará. Pero Andreotti no será capaz de resucitar su carrera política. ¡Qué golpe de suerte. Caselli, en cambio, se presenta como un juez objetivo. ... "
8 . El 10 de marzo de 1994, previa denuncia del Sr. Caselli, el juez encargado de las investigaciones preliminares vinculaba a la demandante y el director de Il Giornale para el juicio en el Tribunal de Distrito de Monza. La demandante fue acusado de difamación por medio de la prensa (diffamazione una mezzo stampa), agravada por el hecho de que el delito se hubiere cometido en relación con un funcionario en el ejercicio de sus funciones oficiales…”
Fue condenado el periodista en todas las instancias judiciales, luego de lo cual acudió a la instancia del TEDH el que concluyó condenando al Estado de Italia por vulneración al derecho de libre expresión, después de analizar las siguientes
REGLAS DE PONDERACIÓN EFECTUADA POR EL TRIBUNAL
“El Tribunal de evaluación de C.
. Principios generales 1
38 . El Tribunal recuerda los principios fundamentales que se desprenden de sus sentencias sobre el artículo 10:
(i) (I) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y espíritu abierto, sin la cual no hay sociedad democrática ". Como se establece en el artículo 10, esta libertad está sujeta a excepciones, que, sin embargo, en el sentido estricto, y la necesidad de cualquier restricción debe ser establecida de manera convincente (véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre 1994, Serie A, núm. 298, § 31; Janowski v. Polonia GC] [, no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I, y Nilsen y Johnsen c. Noruega, no. 23118/93, § 43, que se publicarán en los informes oficiales de las sentencias del Tribunal de Justicia y las decisiones).
(Ii) El adjetivo "necesario", en el sentido del artículo 10, § 2, implica la existencia de una "necesidad social apremiante". Los Estados contratantes tienen un cierto margen de apreciación para declarar la existencia de dicha necesidad, pero va de la mano con una europea de vigilancia, que abarca tanto la legislación y las decisiones de la aplicación, incluso las dadas por un tribunal independiente. El Tribunal está facultado para dar el fallo final sobre si una "restricción" es conciliable con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30).
(Iii) En el ejercicio de su competencia de control, la Corte debe examinar la interferencia en la luz del caso en su conjunto, incluyendo el contenido de los comentarios en su contra la demandante y el contexto en que él los hizo. En particular, se debe determinar si la injerencia en cuestión fue "proporcionada a los objetivos legítimos perseguidos" y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla son "pertinentes y suficientes" (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30 , y el Barfod c. Dinamarca sentencia de 22 de febrero de 1989, Serie A, núm. 149, § 28). De este modo, la Corte tiene que cerciorarse de que las autoridades nacionales que apliquen las normas que estaban en conformidad con los principios consagrados en el artículo 10 y, además, que ellos mismos lo hagan sobre la base de una valoración aceptable de los hechos pertinentes (véase la citada Jersild v. sentencia Dinamarca, § 31).
TRIBUNAL E.D.H. ESTRASBURGO
(25 de julio de 2001)
En el caso de Perna v. Italia,
Dicta la siguiente sentencia, que fue aprobado en la última fecha mencionada: LOS HECHOS
6 . El 21 de noviembre de 1993, la demandante, que es periodista, publicado en el periódico italiano Il Giornale, en la "boca del león" columna (La Bocca del Leone), un artículo sobre el señor G. Caselli, que era en ese momento el Fiscal en Palermo. El artículo pretendía ser un "retrato" del Sr. Caselli. Se titulaba "Caselli, el juez con el mechón blanco" y llevaba el subtítulo "la escuela católica, la militancia comunista -, como su amigo Violante ...".
7 . En el artículo de la demandante, después de referirse a la acción entablada por el Sr. Caselli contra el Sr. G. Andreotti, un conocido estadista italiano muy acusado de haber ayudado a un tipo de organización mafiosa (appoggio esterno mafia alla), que había en el ínterin sido absuelto en primera instancia, se expresaba de la siguiente manera:
"... En la universidad, [Caselli] se desplazó hacia el [PCI del Partido Comunista Italiano], el partido que exalta los frustrados. Cuando entró en la Abogacía del Estado que un juramento de obediencia triple - a Dios, a la Ley ya través de Botteghe Oscure [anteriormente la sede de la PCI, ahora los de PDS - el Partido Democrático de Izquierda]. Y [Caselli] se convirtió en el juez que se ha mantenido durante los últimos treinta años - justo, severo y partidistas.
Pero en realidad no puede entenderse sin una mención aquí de su alter ego Violante, su hermano gemelo. Tanto desde Turín, la misma edad - cincuenta y dos, ambos planteados por las órdenes de la enseñanza católica, ambos militantes comunistas, ambos funcionarios judiciales, y un entendimiento profundo entre ellos: cuando Violante, la cabeza, llamadas, Caselli, el brazo, responde.
Luciano [Violante] ha sido siempre un paso por delante de Giancarlo [Caselli]. A mediados de la década de 1970, acusado de un intento de golpe de Estado Edgardo Sogno, un ex miembro de la Resistencia, sino también un anticomunista. Fue un juicio político típico que no fructificaron. En lugar de enfrentar una investigación judicial, Violante encontró con que su carrera comenzó a despegar. En 1979 fue elegido como parlamentario comunista. Y desde entonces ha sido a través de la sombra Ministro Oscure Botteghe de Justicia ...
... [Caselli] es un juez en el ojo público. Él está en la primera línea de la lucha contra el terrorismo. Fue él quien obtuvo la confesión de Patrizio Peci, cuyo testimonio como testigo de la acusación fue un desastre para el [BR el rojo] Brigadas.
Mientras tanto, el PCI poner en marcha su estrategia para hacerse con el control del público las oficinas de la fiscalía en varias ciudades. Esta campaña está todavía en curso, como el PDS se ha recuperado el bastón de mando. ... La primera idea era que si los comunistas no lograron obtener el poder por las urnas, pueden hacerlo al forzar la cerradura en los tribunales. No había escasez de material. Los demócratas cristianos y los socialistas no eran más que ladrones y que sería fácil para atraparlos a cabo. La segunda idea es más brillante que la primera: la apertura de una investigación judicial fue suficiente para romper la carrera la gente, no había necesidad de ir a la molestia de un juicio, era suficiente para poner a alguien en la picota. Y para ello era necesario para controlar al público »todas las oficinas fiscales.
Y ese fue el comienzo de Tangentopoli. El Craxis, Lorenzo De y otros fueron capturados de inmediato con las manos en la masa y destruidos. Pero Andreoti se necesitaba para completar el cuadro ...
Fue en ese preciso momento en que Giancarlo [Caselli] se estaba preparando para salir de la lluvia de Turín por el sol de Palermo ...
Una vez en Palermo su destino y de Andreotti se entrelazaron, mientras que los dos hombres había permanecido separados durante años. Menos de dos años más tarde, el senador vitalicio fue acusado repentinamente de pertenecer a la mafia. El archivo era un trapo inverosímil-bag ...
En abril de Caselli voló a los Estados Unidos, donde conoció a Buscetta. Ofreció a los once millones de liras informante de un mes para seguir cooperando. [Buscetta] todavía podría ser útil para él durante la investigación, aun cuando el resultado ya no era de mucha importancia. El resultado perseguido ya se ha conseguido.
¿Qué sucederá después es ya previsible. En seis meses de tiempo de ocho de la investigación se cerrará. Pero Andreotti no será capaz de resucitar su carrera política. ¡Qué golpe de suerte. Caselli, en cambio, se presenta como un juez objetivo. ... "
8 . El 10 de marzo de 1994, previa denuncia del Sr. Caselli, el juez encargado de las investigaciones preliminares vinculaba a la demandante y el director de Il Giornale para el juicio en el Tribunal de Distrito de Monza. La demandante fue acusado de difamación por medio de la prensa (diffamazione una mezzo stampa), agravada por el hecho de que el delito se hubiere cometido en relación con un funcionario en el ejercicio de sus funciones oficiales…”
Fue condenado el periodista en todas las instancias judiciales, luego de lo cual acudió a la instancia del TEDH el que concluyó condenando al Estado de Italia por vulneración al derecho de libre expresión, después de analizar las siguientes
REGLAS DE PONDERACIÓN EFECTUADA POR EL TRIBUNAL
“El Tribunal de evaluación de C.
. Principios generales 1
38 . El Tribunal recuerda los principios fundamentales que se desprenden de sus sentencias sobre el artículo 10:
(i) (I) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para cada individuo auto-realización. Sin perjuicio del apartado 2, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resultan chocantes o perturban. Tales son las exigencias del pluralismo, la tolerancia y espíritu abierto, sin la cual no hay sociedad democrática ". Como se establece en el artículo 10, esta libertad está sujeta a excepciones, que, sin embargo, en el sentido estricto, y la necesidad de cualquier restricción debe ser establecida de manera convincente (véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Jersild c. Dinamarca, 23 de septiembre 1994, Serie A, núm. 298, § 31; Janowski v. Polonia GC] [, no. 25716/94, § 30, ECHR 1999-I, y Nilsen y Johnsen c. Noruega, no. 23118/93, § 43, que se publicarán en los informes oficiales de las sentencias del Tribunal de Justicia y las decisiones).
(Ii) El adjetivo "necesario", en el sentido del artículo 10, § 2, implica la existencia de una "necesidad social apremiante". Los Estados contratantes tienen un cierto margen de apreciación para declarar la existencia de dicha necesidad, pero va de la mano con una europea de vigilancia, que abarca tanto la legislación y las decisiones de la aplicación, incluso las dadas por un tribunal independiente. El Tribunal está facultado para dar el fallo final sobre si una "restricción" es conciliable con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10 (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30).
(Iii) En el ejercicio de su competencia de control, la Corte debe examinar la interferencia en la luz del caso en su conjunto, incluyendo el contenido de los comentarios en su contra la demandante y el contexto en que él los hizo. En particular, se debe determinar si la injerencia en cuestión fue "proporcionada a los objetivos legítimos perseguidos" y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla son "pertinentes y suficientes" (véase Janowski v. Polonia, antes citada, § 30 , y el Barfod c. Dinamarca sentencia de 22 de febrero de 1989, Serie A, núm. 149, § 28). De este modo, la Corte tiene que cerciorarse de que las autoridades nacionales que apliquen las normas que estaban en conformidad con los principios consagrados en el artículo 10 y, además, que ellos mismos lo hagan sobre la base de una valoración aceptable de los hechos pertinentes (véase la citada Jersild v. sentencia Dinamarca, § 31).
CASO DEL T.E.D.H. EN REFERENCIA AL CASO EMILIO PALACIO
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Case of Perna v. Italy Caso de Perna v. Italia
Dirk Voorhoof Dirk Voorhoof Media Sección de Derecho de la Comunicación Facultad de Ciencias, Universidad de Gante, Bélgica
En su sentencia de 25 de julio de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo por unanimidad que había habido una violación del artículo 10, a causa de la condena de la demandante para alegar, por medio de la expresión simbólica, que un alto funcionario judicial italiano había pronunciado un juramento de la obediencia a la ex Partido Comunista Italiano.
La demandante, Giancarlo Perna, quien es un periodista, publicó un artículo en el periódico italiano Il Giornale criticando con dureza la militancia comunista de un funcionario judicial, el Sr. G. Caselli, que era en ese momento el fiscal de Palermo. En primer lugar, cuestionó la independencia Perna Caselli y la imparcialidad por su militancia política como miembro del Partido Comunista. En segundo lugar, Caselli fue acusado de una supuesta estrategia de hacerse con el control de las oficinas del ministerio público en una serie de ciudades y el uso de la pentito (es decir, criminalturned-informante) T. Buscetta contra el señor Andreotti, ex primer ministro de Italia. Después de una denuncia por Caselli, Perna fue condenado por difamación de conformidad con los artículos 595 y 61 § 10 del Código Penal y el artículo 13 de la Ley de prensa italianos. Durante todo el procedimiento por difamación ante los tribunales nacionales, el periodista no se le permitió a admitir la prueba en la que trató de aportar. En 1999 Perna alegado una violación del artículo 6 y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La negativa de los tribunales italianos no fue considerada por el Tribunal de Estrasburgo como una violación del artículo 6 § 1 y 3 (d) de la Convención, que garantiza a cualquier persona acusada de un delito el derecho a interrogar a los testigos o de los testigos examinados en su nombre. El Tribunal estimó que la demandante no había explicado cómo la evidencia de los testigos que se quiso llamar podría haber contribuido toda la información nueva alguna en el procedimiento.
Después de repetir los principios generales de su jurisprudencia sobre el artículo 10de la Convención, la Corte hizo hincapié en la distinción que debe hacerse entre los hechos y juicios de valor con el fin de decidir si se ha producido una infracción del artículo 10. La existencia de los hechos se puede demostrar, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba. El Tribunal señaló que las críticas dirigidas a la demandante tenía un fundamento fáctico que no se disputó, a saber, la militancia política de Caselli como miembro del Partido Comunista. Por tal conducta, un funcionario judicial, inevitablemente se expone a la crítica en la prensa, que con razón puede ver la independencia e imparcialidad del Servicio Jurídico del Estado como una de las principales preocupaciones de interés público. El Tribunal acordó que los términos elegidos por Perna y el uso de la imagen simbólica del "juramento de obediencia" al Partido Comunista fue contundente, pero también hizo hincapié en que la libertad de prensa cubre el posible recurso a un grado de exageración o incluso de provocación. Según el Tribunal, la convicción de Perna fue una violación del artículo 10 de la Convención como el castigo de un periodista de esta clase de crítica de un miembro del poder judicial no es necesaria en una sociedad democrática.
Con respecto, sin embargo, Perna afirmaciones sobre la supuesta estrategia de ganar control sobre las oficinas de los fiscales en varias ciudades y especialmente el uso de la pentito Buscetta el fin de perseguir el señor Andreotti, el Tribunal llegó a la conclusión de que la convicción de Perna no estaba en infracción del artículo 10 de la Convención. En contraste con la crítica general en el artículo periodístico impugnado estas afirmaciones, obviamente, ascendió a la atribución de los actos específicos de la demandante. En esta parte del artículo no menciona ninguna prueba o citar ninguna fuente de información, el Tribunal consideró que esas acusaciones no estaban cubiertos por la protección del artículo 10. En relación con el carácter de extrema gravedad de tales alegaciones en contra de un funcionario judicial, con la falta de fundamento fáctico, el Tribunal llegó a la conclusión de que esta parte del artículo Perna de hecho desbordado los límites de la crítica aceptable.
Esta sentencia será definitiva en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Convención. Toda parte en el caso podrá solicitar una nueva audiencia por la Gran Sala del Tribunal dentro de los tres meses.
Referencias ■ ■Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Perna v. Italia, la aplicación no. 48898/99 of 25 July 2001 (Second Section) 48898/99, de 25 de julio de 2001 (Segunda Sección)
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Case of Perna v. Italy Caso de Perna v. Italia
Dirk Voorhoof Dirk Voorhoof Media Sección de Derecho de la Comunicación Facultad de Ciencias, Universidad de Gante, Bélgica
En su sentencia de 25 de julio de 2001, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo por unanimidad que había habido una violación del artículo 10, a causa de la condena de la demandante para alegar, por medio de la expresión simbólica, que un alto funcionario judicial italiano había pronunciado un juramento de la obediencia a la ex Partido Comunista Italiano.
La demandante, Giancarlo Perna, quien es un periodista, publicó un artículo en el periódico italiano Il Giornale criticando con dureza la militancia comunista de un funcionario judicial, el Sr. G. Caselli, que era en ese momento el fiscal de Palermo. En primer lugar, cuestionó la independencia Perna Caselli y la imparcialidad por su militancia política como miembro del Partido Comunista. En segundo lugar, Caselli fue acusado de una supuesta estrategia de hacerse con el control de las oficinas del ministerio público en una serie de ciudades y el uso de la pentito (es decir, criminalturned-informante) T. Buscetta contra el señor Andreotti, ex primer ministro de Italia. Después de una denuncia por Caselli, Perna fue condenado por difamación de conformidad con los artículos 595 y 61 § 10 del Código Penal y el artículo 13 de la Ley de prensa italianos. Durante todo el procedimiento por difamación ante los tribunales nacionales, el periodista no se le permitió a admitir la prueba en la que trató de aportar. En 1999 Perna alegado una violación del artículo 6 y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La negativa de los tribunales italianos no fue considerada por el Tribunal de Estrasburgo como una violación del artículo 6 § 1 y 3 (d) de la Convención, que garantiza a cualquier persona acusada de un delito el derecho a interrogar a los testigos o de los testigos examinados en su nombre. El Tribunal estimó que la demandante no había explicado cómo la evidencia de los testigos que se quiso llamar podría haber contribuido toda la información nueva alguna en el procedimiento.
Después de repetir los principios generales de su jurisprudencia sobre el artículo 10de la Convención, la Corte hizo hincapié en la distinción que debe hacerse entre los hechos y juicios de valor con el fin de decidir si se ha producido una infracción del artículo 10. La existencia de los hechos se puede demostrar, mientras que la verdad de los juicios de valor no es susceptible de prueba. El Tribunal señaló que las críticas dirigidas a la demandante tenía un fundamento fáctico que no se disputó, a saber, la militancia política de Caselli como miembro del Partido Comunista. Por tal conducta, un funcionario judicial, inevitablemente se expone a la crítica en la prensa, que con razón puede ver la independencia e imparcialidad del Servicio Jurídico del Estado como una de las principales preocupaciones de interés público. El Tribunal acordó que los términos elegidos por Perna y el uso de la imagen simbólica del "juramento de obediencia" al Partido Comunista fue contundente, pero también hizo hincapié en que la libertad de prensa cubre el posible recurso a un grado de exageración o incluso de provocación. Según el Tribunal, la convicción de Perna fue una violación del artículo 10 de la Convención como el castigo de un periodista de esta clase de crítica de un miembro del poder judicial no es necesaria en una sociedad democrática.
Con respecto, sin embargo, Perna afirmaciones sobre la supuesta estrategia de ganar control sobre las oficinas de los fiscales en varias ciudades y especialmente el uso de la pentito Buscetta el fin de perseguir el señor Andreotti, el Tribunal llegó a la conclusión de que la convicción de Perna no estaba en infracción del artículo 10 de la Convención. En contraste con la crítica general en el artículo periodístico impugnado estas afirmaciones, obviamente, ascendió a la atribución de los actos específicos de la demandante. En esta parte del artículo no menciona ninguna prueba o citar ninguna fuente de información, el Tribunal consideró que esas acusaciones no estaban cubiertos por la protección del artículo 10. En relación con el carácter de extrema gravedad de tales alegaciones en contra de un funcionario judicial, con la falta de fundamento fáctico, el Tribunal llegó a la conclusión de que esta parte del artículo Perna de hecho desbordado los límites de la crítica aceptable.
Esta sentencia será definitiva en las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Convención. Toda parte en el caso podrá solicitar una nueva audiencia por la Gran Sala del Tribunal dentro de los tres meses.
Referencias ■ ■Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de Perna v. Italia, la aplicación no. 48898/99 of 25 July 2001 (Second Section) 48898/99, de 25 de julio de 2001 (Segunda Sección)
sábado, 10 de abril de 2010
EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO CONDENA AL ESTADO ITALIANO POR LA SENTENCIA JUDICIAL AL PERIODISTA PERNA POR DELITO DE DIFAMACIÓN
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Estado italiano a pagar un total de 9 millones de liras al periodista romano Giancarlo Perna tras constatar que se produjo una violación del derecho a la libre expresión al ser condenado éste por difamación en la crítica efectuada contra el fiscal general de Palermo.
La Corte de Estrasburgo reconoce en la sentencia dictada por los siete magistrados encargados del caso que los estados deben aplicar las sanciones contra el estamento periodístico siempre en su justa medida y con mucha cautela en aras de defender el derecho a la libertad de expresión, uno de los pilares de las sociedades democráticas. La Sala ha constatado, además, el importante papel que juega la prensa como vigilante de las tareas desarrolladas por el estamento judicial con respecto al cuerpo legislativo y a la propia opinión pública.
Los magistrados reconocen igualmente que el Estado italiano obró de forma errónea al condenar al periodista del rotativo `Il Giornale', Giancarlo Perna, como culpable de un delito de difamación contra el fiscal jefe de la ciudad de Palermo, G. Caselli. Perna criticó al jurista por su antigua filiación al Partido Comunista Italiano, estableciendo además una serie de nexos con diversas operación irregulares que habrían sido cometidas por Caselli.
Primero la Corte de Distrito de Monza y luego el Tribunal de Apelaciones de Milán y la Corte de Casación italiana condenaron al periodista, quien interpuso recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de los artículos 6 (derecho a un juicio justo) y 10 (libertad de expresión). La Corte de Estrasburgo ha constatado la violación de éste último artículo, pero no así del primero.
Read more: http://vlex.com/vid/liras-giancarlo-perna-difamacion-efectuada-105869#ixzz0kkPKz3Hg
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Estado italiano a pagar un total de 9 millones de liras al periodista romano Giancarlo Perna tras constatar que se produjo una violación del derecho a la libre expresión al ser condenado éste por difamación en la crítica efectuada contra el fiscal general de Palermo.
La Corte de Estrasburgo reconoce en la sentencia dictada por los siete magistrados encargados del caso que los estados deben aplicar las sanciones contra el estamento periodístico siempre en su justa medida y con mucha cautela en aras de defender el derecho a la libertad de expresión, uno de los pilares de las sociedades democráticas. La Sala ha constatado, además, el importante papel que juega la prensa como vigilante de las tareas desarrolladas por el estamento judicial con respecto al cuerpo legislativo y a la propia opinión pública.
Los magistrados reconocen igualmente que el Estado italiano obró de forma errónea al condenar al periodista del rotativo `Il Giornale', Giancarlo Perna, como culpable de un delito de difamación contra el fiscal jefe de la ciudad de Palermo, G. Caselli. Perna criticó al jurista por su antigua filiación al Partido Comunista Italiano, estableciendo además una serie de nexos con diversas operación irregulares que habrían sido cometidas por Caselli.
Primero la Corte de Distrito de Monza y luego el Tribunal de Apelaciones de Milán y la Corte de Casación italiana condenaron al periodista, quien interpuso recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación de los artículos 6 (derecho a un juicio justo) y 10 (libertad de expresión). La Corte de Estrasburgo ha constatado la violación de éste último artículo, pero no así del primero.
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viernes, 9 de abril de 2010
LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y LA CORRECCIÓN DE SUS FALLOS (2)
Jorge Zavala Egas
Ante la afirmación que consta en el análisis anterior en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?
La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que intervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.
La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quién la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.
La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad. Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos. En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.
En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.
Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo. En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.
Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en lo valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).
Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.
La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.
En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien, seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.
Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.
Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.
Jorge Zavala Egas
Ante la afirmación que consta en el análisis anterior en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?
La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que intervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.
La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quién la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.
La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad. Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos. En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.
En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.
Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo. En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.
Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en lo valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).
Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.
La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.
En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien, seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.
Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.
Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.
jueves, 8 de abril de 2010
¿CÓMO HABRÍA DECIDIDO EL CASO CONTRA EMILIO PALACIO?
Juan Antonio García Amado
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de León (España)
Los políticos y altos cargos del Estado tienen también reconocidos sus derechos al honor y al buen nombre, cómo no, y han de tenerlos igualmente garantizados. Pero en los casos en que tales derechos entren en conflicto con libertades como las de información, expresión y opinión, debe aplicarse, a mi modo de ver, la siguiente regla general: en la duda, a favor de estos últimos. Así viene haciéndolo, por lo demás, la jurisprudencia constitucional de los países con más tradición constitucional y democrática.
El político y alto cargo de la Administración tiene toda una serie de justificadas ventajas. Suele estar bien remunerada su tarea y, además, el poder también acarrea algo de disfrute, no ilegítimo. No ha de ser cosa desagradable mandar. El contrapeso de esas ventajas son los correspondientes inconvenientes. Uno de los principales, que el político ha de estar expuesto, más que nadie, a la constante observación social, y también a la crítica y la discrepancia. Va en el cargo, junto con el sueldo y el coche oficial.
No se trata de ponerles un peculiar impuesto o de perjudicarlos porque sí. Esa mayor exposición a la crítica de sus vidas y de sus actos, al menos en los que una y otros tengan relación con el ejercicio de su cometido público, obedece a que de aquellos que nos gobiernan hemos de poder formarnos opiniones más completas que de nuestros vecinos que no son más que ciudadanos particulares que van a lo suyo. No hay democracia posible sin opinión pública libre, y no hay opinión pública libre sin información, sin opinión y sin debate. Guste o no, una de las cosas sobre las que se puede y debe debatir es la vida y milagros de quienes nos gobiernan. Precisamente porque nos gobiernan y porque su poder depende y debe depender de nosotros; al menos en democracia.
Si un periodista se propasa, sufren algunos derechos personales del político aludido. Pero cuando a un periodista se le reprime por sus opiniones o sus informaciones, padece el sistema democrático entero. De ahí la regla antes mencionada. No es que al político se le pueda vilipendiar alegremente, por supuesto que no. Se trata de que al periodista sólo se le ha de condenar cuando esté fuera de toda duda y perfectamente probado que es insulto y no opinión lo que formuló y que lo hizo con esa intención y no con la de ponerle sal al debate social y político.
Yo habría absuelto al señor Palacio. Lo habría absuelto porque la regla del in dubio antes enunciada me llevaría a elegir de cada una de sus expresiones el significado menos dañino para el honor y la imagen del señor Salem, no los sentidos que suponen imputación de delitos, como hace la señora juez. Ella sabrá por qué resulta más verosímil pensar que el señor Palacio describe al señor Salem como mafioso y autor de peculados. Yo habría pensado que no hay en las palabras en cuestión esas imputaciones, sino críticas contundentes que, por supuesto, pueden dar lugar a respuestas igual de terminantes por parte del señor Salem. Mejor debatir que penar, ésa también es otra sana regla para los países democráticos y libres.
Juan Antonio García Amado
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de León (España)
Los políticos y altos cargos del Estado tienen también reconocidos sus derechos al honor y al buen nombre, cómo no, y han de tenerlos igualmente garantizados. Pero en los casos en que tales derechos entren en conflicto con libertades como las de información, expresión y opinión, debe aplicarse, a mi modo de ver, la siguiente regla general: en la duda, a favor de estos últimos. Así viene haciéndolo, por lo demás, la jurisprudencia constitucional de los países con más tradición constitucional y democrática.
El político y alto cargo de la Administración tiene toda una serie de justificadas ventajas. Suele estar bien remunerada su tarea y, además, el poder también acarrea algo de disfrute, no ilegítimo. No ha de ser cosa desagradable mandar. El contrapeso de esas ventajas son los correspondientes inconvenientes. Uno de los principales, que el político ha de estar expuesto, más que nadie, a la constante observación social, y también a la crítica y la discrepancia. Va en el cargo, junto con el sueldo y el coche oficial.
No se trata de ponerles un peculiar impuesto o de perjudicarlos porque sí. Esa mayor exposición a la crítica de sus vidas y de sus actos, al menos en los que una y otros tengan relación con el ejercicio de su cometido público, obedece a que de aquellos que nos gobiernan hemos de poder formarnos opiniones más completas que de nuestros vecinos que no son más que ciudadanos particulares que van a lo suyo. No hay democracia posible sin opinión pública libre, y no hay opinión pública libre sin información, sin opinión y sin debate. Guste o no, una de las cosas sobre las que se puede y debe debatir es la vida y milagros de quienes nos gobiernan. Precisamente porque nos gobiernan y porque su poder depende y debe depender de nosotros; al menos en democracia.
Si un periodista se propasa, sufren algunos derechos personales del político aludido. Pero cuando a un periodista se le reprime por sus opiniones o sus informaciones, padece el sistema democrático entero. De ahí la regla antes mencionada. No es que al político se le pueda vilipendiar alegremente, por supuesto que no. Se trata de que al periodista sólo se le ha de condenar cuando esté fuera de toda duda y perfectamente probado que es insulto y no opinión lo que formuló y que lo hizo con esa intención y no con la de ponerle sal al debate social y político.
Yo habría absuelto al señor Palacio. Lo habría absuelto porque la regla del in dubio antes enunciada me llevaría a elegir de cada una de sus expresiones el significado menos dañino para el honor y la imagen del señor Salem, no los sentidos que suponen imputación de delitos, como hace la señora juez. Ella sabrá por qué resulta más verosímil pensar que el señor Palacio describe al señor Salem como mafioso y autor de peculados. Yo habría pensado que no hay en las palabras en cuestión esas imputaciones, sino críticas contundentes que, por supuesto, pueden dar lugar a respuestas igual de terminantes por parte del señor Salem. Mejor debatir que penar, ésa también es otra sana regla para los países democráticos y libres.
LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y LA CORRECCIÓN DE SUS FALLOS
Jorge Zavala Egas
Luego de la publicación del análisis sobre las dos sentencias de la Corte Constitucional ecuatoriana en que, invocando “error de derecho” e “injusticia del resultado”, anularon la eficacia como precedentes de las resoluciones del ex Tribunal Constitucional en bloque y una sentencia de ex Corte Suprema de Justicia, me han inquirido sobre el fundamento doctrinario para ese activismo de nuestros jueces.
Voy a ensayar una escueta explicación del tema de fondo, fuera de la que diera, en esa ocasión, de la necesidad para llegar a ese resultado de la creación de una laguna axiológica o, si se prefiere, de determinar, los jueces, incongruencia patente entre las normas a aplicarse y la justicia del caso.
El tema comienza por enunciar que la justicia es un concepto moral, los derechos humanos también, al menos, hasta que son positivados o reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. Lo que nos conduce a plantearnos la cuestión de la vinculación entre “Derecho y Moral” o entre “Derecho y Justicia” que son binomios conceptuales sinónimos.
Nuestra Corte, para su activismo, debe tener como premisa la tesis del “positivismo incluyente”, esto es, que la moral (la justicia) está vinculada al Derecho positivo en sus “principios” y en los “argumentos”, es decir, hay “principios y argumentos morales en el Derecho” que surgen por la «textura abierta» de éste . Cuando hay casos difíciles el juez debe decidir sobre la base de razones morales y de justicia. Vinculación de la Moral y el Derecho no necesaria como se ve, sino tan solo contingente desde este punto de vista.
Esta premisa conduce a una segunda evidencia y es la que enseña que el Derecho contiene una “pretensión de corrección”, esto es, no concibe ser injusto o inmoral y, por ello, jamás puede ser aplicado a sabiendas que no es correcto. No tiene sentido que un juez declare expresamente en una sentencia que Ticio debe perder sus bienes porque aplica al caso el derecho incorrecto o injusto. “Lo absurdo de tal fallo resulta de la contradicción entre la pretensión de corrección implícitamente formulada en los actos de aplicación del derecho y su negación explícita” . Cuando la solución no se encuentra dentro del Derecho positivo por su apertura, vaguedad o indeterminación se acude a otras reglas o normas de conducta distintas a las positivas. Son pautas para la decisión de casos reales que deben ser resueltos correctamente, esto es, en justicia, distribuyendo y compensando: “las cuestiones de justicia son cuestiones morales…Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensión de corrección en las decisiones jurídicas, da lugar a una vinculación necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral…De esta manera la idea de la justicia se incorpora al concepto del derecho…” .
Esta última conclusión nos hace preguntar entonces si existe un límite a lo que es Derecho impuesto por la moral, o sea, ¿lo que es injusto aunque sea Derecho no se debe aplicar? ¿Lo que es inmoral en las normas no debe ser obedecido? Dar una respuesta afirmativa a ambas preguntas es reconocer que el Derecho es válido tan solo si es justo y ello conduce a la anarquía, pues ¿qué es justicia? La que expresaron los regímenes estalinista o hitleriano o lo que expresan las democracias occidentales. La respuesta se ha encontrado en afirmar que, exclusivamente, en los casos de extrema injusticia del Derecho éste deja de ser tal. Existe, pues, un límite a lo que es el ámbito del Derecho y éste se define sustancialmente por el núcleo de los derechos humanos: la dignidad de la persona. Pasando esta muralla no hay Derecho y, en consecuencia, no hay seguridad jurídica que cualquier positivista pretenda o invoque cuando se ha llegado al campo de la injusticia extrema. “Existen fundadas razones para reconocer la prioridad de la protección de los derechos de las víctimas pasadas y futuras por encima de la protección de quienes, con su implicación en las medidas de un régimen injusto, han confiado en una causa jurídica de justificación de sus actos mediante una positivización de la injusticia” .
Esta es la concepción que subyace en la norma que contiene el artículo 84 de nuestra Constitución cuando prescribe que sólo habrá Derecho cuando el ordenamiento normativo sea conforme con los derechos propios de “la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblo y nacionalidades”. Luego, las normas jurídicas aunque hayan sido debidamente promulgadas y rengan eficacia plena por ser socialmente cumplidas que sean incompatibles con la dignidad de las personas (núcleo duro de los derechos humanos básicos) son extremadamente injustas y, por tanto, no son Derecho.
Finalmente nos queda por preguntar si existe un deber moral inexcusable de obedecer el Derecho y la respuesta de muchos es que no lo hay cuando el derecho es inmoral. Existe, sin duda, un deber genérico de obediencia al Derecho, pero no es del «todo o nada», puede haber razones o argumentos morales que logren enervar la obligación de obediencia al Derecho, el deber puede retroceder por razones morales.
Luego, no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales. Estos principios prescriptivos de conducta, pertenecientes al ordenamiento, son los que deben aplicarse en forma directa e inmediata mediante la ponderación, pues, ésta es el postulado esencial de un discurso racional de la justicia. “Expresa el respeto de los principios de justicia de los otros y, con ello, es un corolario del reconocimiento de los otros como interlocutores del discurso en igualdad de derechos y miembros de una sociedad de libres e iguales” . Además que es mediante la ponderación que surgen los argumentos verificables por cualquier interesado, lo que excluye prestar atención a razones religiosas o metafísicas.
En el caso de la Sentencia comentada los jueces optaron por afirmar una incongruencia entre la norma que determina las condiciones para la admisibilidad del recurso de casación y el derecho de defensa, se estimó por parte de la Corte Constitucional que la aplicación al todo o nada de la regla constituía un error de Derecho que devenía en injusticia del resultado (vulneración de un derecho constitucional), sin embargo se sacrificó el principio de seguridad jurídica sin efectuar test de proporcionalidad y una ponderación racional, al menos, que conste en la motivación o discurso argumental del fallo.
Esta es una primera reflexión para continuar el diálogo sobre el tema.
Guayaquil, 8 de abril de 2010
Jorge Zavala Egas
Luego de la publicación del análisis sobre las dos sentencias de la Corte Constitucional ecuatoriana en que, invocando “error de derecho” e “injusticia del resultado”, anularon la eficacia como precedentes de las resoluciones del ex Tribunal Constitucional en bloque y una sentencia de ex Corte Suprema de Justicia, me han inquirido sobre el fundamento doctrinario para ese activismo de nuestros jueces.
Voy a ensayar una escueta explicación del tema de fondo, fuera de la que diera, en esa ocasión, de la necesidad para llegar a ese resultado de la creación de una laguna axiológica o, si se prefiere, de determinar, los jueces, incongruencia patente entre las normas a aplicarse y la justicia del caso.
El tema comienza por enunciar que la justicia es un concepto moral, los derechos humanos también, al menos, hasta que son positivados o reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. Lo que nos conduce a plantearnos la cuestión de la vinculación entre “Derecho y Moral” o entre “Derecho y Justicia” que son binomios conceptuales sinónimos.
Nuestra Corte, para su activismo, debe tener como premisa la tesis del “positivismo incluyente”, esto es, que la moral (la justicia) está vinculada al Derecho positivo en sus “principios” y en los “argumentos”, es decir, hay “principios y argumentos morales en el Derecho” que surgen por la «textura abierta» de éste . Cuando hay casos difíciles el juez debe decidir sobre la base de razones morales y de justicia. Vinculación de la Moral y el Derecho no necesaria como se ve, sino tan solo contingente desde este punto de vista.
Esta premisa conduce a una segunda evidencia y es la que enseña que el Derecho contiene una “pretensión de corrección”, esto es, no concibe ser injusto o inmoral y, por ello, jamás puede ser aplicado a sabiendas que no es correcto. No tiene sentido que un juez declare expresamente en una sentencia que Ticio debe perder sus bienes porque aplica al caso el derecho incorrecto o injusto. “Lo absurdo de tal fallo resulta de la contradicción entre la pretensión de corrección implícitamente formulada en los actos de aplicación del derecho y su negación explícita” . Cuando la solución no se encuentra dentro del Derecho positivo por su apertura, vaguedad o indeterminación se acude a otras reglas o normas de conducta distintas a las positivas. Son pautas para la decisión de casos reales que deben ser resueltos correctamente, esto es, en justicia, distribuyendo y compensando: “las cuestiones de justicia son cuestiones morales…Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensión de corrección en las decisiones jurídicas, da lugar a una vinculación necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral…De esta manera la idea de la justicia se incorpora al concepto del derecho…” .
Esta última conclusión nos hace preguntar entonces si existe un límite a lo que es Derecho impuesto por la moral, o sea, ¿lo que es injusto aunque sea Derecho no se debe aplicar? ¿Lo que es inmoral en las normas no debe ser obedecido? Dar una respuesta afirmativa a ambas preguntas es reconocer que el Derecho es válido tan solo si es justo y ello conduce a la anarquía, pues ¿qué es justicia? La que expresaron los regímenes estalinista o hitleriano o lo que expresan las democracias occidentales. La respuesta se ha encontrado en afirmar que, exclusivamente, en los casos de extrema injusticia del Derecho éste deja de ser tal. Existe, pues, un límite a lo que es el ámbito del Derecho y éste se define sustancialmente por el núcleo de los derechos humanos: la dignidad de la persona. Pasando esta muralla no hay Derecho y, en consecuencia, no hay seguridad jurídica que cualquier positivista pretenda o invoque cuando se ha llegado al campo de la injusticia extrema. “Existen fundadas razones para reconocer la prioridad de la protección de los derechos de las víctimas pasadas y futuras por encima de la protección de quienes, con su implicación en las medidas de un régimen injusto, han confiado en una causa jurídica de justificación de sus actos mediante una positivización de la injusticia” .
Esta es la concepción que subyace en la norma que contiene el artículo 84 de nuestra Constitución cuando prescribe que sólo habrá Derecho cuando el ordenamiento normativo sea conforme con los derechos propios de “la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblo y nacionalidades”. Luego, las normas jurídicas aunque hayan sido debidamente promulgadas y rengan eficacia plena por ser socialmente cumplidas que sean incompatibles con la dignidad de las personas (núcleo duro de los derechos humanos básicos) son extremadamente injustas y, por tanto, no son Derecho.
Finalmente nos queda por preguntar si existe un deber moral inexcusable de obedecer el Derecho y la respuesta de muchos es que no lo hay cuando el derecho es inmoral. Existe, sin duda, un deber genérico de obediencia al Derecho, pero no es del «todo o nada», puede haber razones o argumentos morales que logren enervar la obligación de obediencia al Derecho, el deber puede retroceder por razones morales.
Luego, no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales. Estos principios prescriptivos de conducta, pertenecientes al ordenamiento, son los que deben aplicarse en forma directa e inmediata mediante la ponderación, pues, ésta es el postulado esencial de un discurso racional de la justicia. “Expresa el respeto de los principios de justicia de los otros y, con ello, es un corolario del reconocimiento de los otros como interlocutores del discurso en igualdad de derechos y miembros de una sociedad de libres e iguales” . Además que es mediante la ponderación que surgen los argumentos verificables por cualquier interesado, lo que excluye prestar atención a razones religiosas o metafísicas.
En el caso de la Sentencia comentada los jueces optaron por afirmar una incongruencia entre la norma que determina las condiciones para la admisibilidad del recurso de casación y el derecho de defensa, se estimó por parte de la Corte Constitucional que la aplicación al todo o nada de la regla constituía un error de Derecho que devenía en injusticia del resultado (vulneración de un derecho constitucional), sin embargo se sacrificó el principio de seguridad jurídica sin efectuar test de proporcionalidad y una ponderación racional, al menos, que conste en la motivación o discurso argumental del fallo.
Esta es una primera reflexión para continuar el diálogo sobre el tema.
Guayaquil, 8 de abril de 2010
lunes, 5 de abril de 2010
SOBRE LA SENTENCIA CONTRA EL PERIODISTA EMILIO PALACIO
Juan Antonio García Amado*
He leído la sentencia contra el periodista Emilio Palacio por su artículo “Camilo, el matón”. Desde hace años vengo estudiando el llamado neoconstitucionalismo y algo he escrito sobre el tema. Más allá de los debates y de las dudas teóricas, una convicción se me ha ido imponiendo, la de que los jueces y tribunales suelen hacer trampa cuando dicen que resuelven mediante ponderación los conflictos entre derechos fundamentales. También por lo general son engañosas sus críticas al legalismo que, al parecer, imperaba antes de que llegara el movimiento neoconstitucional, puesto que bajo las fingidas ponderaciones se esconden en esos jueces formalismos e hiperlegalismos completamente injustificados. Con el debido respeto, creo que algo de todo esto se puede apreciar en la referida sentencia.
Juan Antonio García Amado*
He leído la sentencia contra el periodista Emilio Palacio por su artículo “Camilo, el matón”. Desde hace años vengo estudiando el llamado neoconstitucionalismo y algo he escrito sobre el tema. Más allá de los debates y de las dudas teóricas, una convicción se me ha ido imponiendo, la de que los jueces y tribunales suelen hacer trampa cuando dicen que resuelven mediante ponderación los conflictos entre derechos fundamentales. También por lo general son engañosas sus críticas al legalismo que, al parecer, imperaba antes de que llegara el movimiento neoconstitucional, puesto que bajo las fingidas ponderaciones se esconden en esos jueces formalismos e hiperlegalismos completamente injustificados. Con el debido respeto, creo que algo de todo esto se puede apreciar en la referida sentencia.
Lo que decide el caso contra el periodista Palacio y lleva a su dura condena no es ninguna ponderación o pesaje, salvo que llamemos ponderar a la pura y simple valoración personal de la juez. No, lo decisivo es, por una parte, una aplicación dogmática de una norma legal, con base en una interpretación que no se argumenta apenas, y, por otra, una declaración de hechos probados que, igualmente carente de respaldo argumentativo sólido, se limita a aplicar el autoritario principio del in dubio contra reo y a favor del que más manda. La invocación del neconstitucionalismo y de la ponderación es tapadera, ropaje retórico que apenas cubre el legalismo punitivista que se quiere disfrazar. Veámoslo con brevedad.
Al señor Palacio no se le condena por atentar contra un derecho fundamental del político al que critica, sino por injuria calumniosa grave, y se aplica además la máxima pena prevista. Para que la conducta del acusado fuera subsumible en dicho tipo penal, la juez ha tenido que elegir, combinadamente, la interpretación más amplia de los términos de los artículos 489 y siguientes del Código Penal y la valoración de los hechos del caso más negativa para el imputado. Así, a cada palabra o expresión ambigua o equívoca empleada en el escrito del señor Palacio, empezando por “matón” y siguiendo por “mafia” o “seguir disfrutando de los fondos públicos”, la juez opta por atribuirle el sentido más ofensivo de los posibles. En todos esos casos cabía asignar un significado no ligado a la imputación de delitos, pero la juez, quién sabe por qué razones, prefiere pensar que lo natural es que al querellante el periodista lo esté llamando inductor de homicidios, miembro de asociaciones ilícitas o autor de peculados. ¿Por qué le parece preferible entenderlo de esa manera, que, si no se sostiene en buenas razones, va contra del in dubio pro reo? No lo argumenta. Y tampoco se argumenta por qué hay que entender, al parecer sin duda, que el periodista Palacio escribió movido por el ánimo claro de injuriar. No es “evidente”, como dice la sentencia, que las palabras envolvieran una imputación de delito, pues lo que les da tal valor es la interpretación que de ellas elige la juez; y el animus iniuriandi ni va de suyo ni queda acreditado con una simple definición doctrinal, aunque sea de un autor español, sino que ha de hacerse aceptable su existencia argumentando sobre datos e indicios fehacientes.
La clave resolutiva de esta sentencia no se contiene en ninguna ponderación que merezca en serio tal nombre, sino en esa valoración de los datos del caso, valoración no argumentada, es decir, no justificada mediante razones aceptables y con arreglo a la racionalidad argumentativa que, esa sí, es propia del Estado democrático y constitucional actual. El periodista no ha sido condenado porque su derecho a la libertad de opinión y expresión pese menos que el derecho del querellante al honor y el buen nombre, sino porque al interpretar formalista y estrictamente la norma penal y al valorar los hechos del caso (el significado de las expresiones proferidas en el artículo periodístico y la intención del periodista) de la manera más negativa y, consiguientemente, más favorecedora para el querellante, se ha predeterminado que hay delito de injuria calumniosa en grado grave. Eso no es ponderación, es subsunción completamente al margen del peso y el valor de los derechos fundamentales en juego, es subsunción formalista simple, al modo decimonónico, preconstitucional.
Si en verdad se hubiera ponderado, como quiere el neoconstitucionalismo, se tendría que haber aplicado primero el test de idoneidad, luego el de necesidad y por último el de proporcionalidad en sentido estricto. Y, en ese marco, debería la sentencia preguntarse si realmente se corresponde a los pesos y medidas del Estado constitucional y democrático de Derecho el que las autoridades públicas estén más protegidas que los particulares frente al ejercicio de la libertad de expresión y de crítica, y si cabe opinión pública ilustrada y libre, base de una democracia deliberativa en libertad, allí donde la pena por ejercer la crítica de los gobernantes mediante sátira y palabras de doble o triple sentido es nada menos que de tres años de prisión correccional, más pago por daños, perjuicios y costas. ¿O acaso para algunos sedicentes neoconstitucionalistas, que tanto ponderan, ha perdido sentido el principio de proporcionalidad penal?
* Juan Antonio García Amado es catedrático de la Facultad de Derecho de León (España) y editor del blog Dura lex. Ha sido distinguido con la medalla doctoral de la UEES de Guayaquil.
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