ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DICTADA CONTRA EMILIO PALACIO POR LA JUEZA SEGUNDA DE GARANTÍAS PENALES EL 26 DE MARZO DE 2010

Jorge Zavala Egas

SÍNTESIS DEL CASO: El editorialista de Diario El Universo, Emilio Palacio, escribió el artículo de prensa y que se difunde por internet titulado “Camilo, el matón”. Sintiéndose lesionado en su honor, Camilo Samán, titular de la Corporación Financiera Nacional, interpuso una querella acusando de la comisión del delito de injurias al periodista.

HECHO ANTERIOR: El artículo se escribe para la edición del día jueves 29 de agosto de 2009, o sea se redactó antes de este día y después del 26 de agosto de 2009, fecha en la que se efectuó un plantón contra diario “El Universo”, donde labora y es editorialista el procesado, por parte de un grupo de adherentes a la labor de la CFN, cuyo Presidente es Camilo Samán, para protestar por una publicación sobre el alto nivel de morosidad que tiene el sector de los microcréditos con esa institución y que se publicó el 21 de agosto de 2009. En esa manifestación se hicieron discursos sobre la loable política de Camilo Samán y que era del caso que el Diario rectifique la noticia.

Bien jurídico supuestamente lesionado al funcionario público

Es el honor, esto es, el derecho a la fama, reconocimiento y respeto personal y social, tiene doblo ámbito: subjetivo y objetivo y triple vía de protección en nuestro Ordenamiento jurídico: la constitucional (acción de tutela cautelar o de protección, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional), la civil (acción por daño moral) y la penal (acción por calumnia e injurias).

Primer argumento de la Jueza y primer delito

La Jueza, en el Considerando Séptimo de la Sentencia, ya concluye en que el término «matón» utilizado proviene de la acepción “de matar” que acoge el Diccionario de la Real Academia y “efectivamente que en nuestro país, también le llamamos “matón” a los delincuentes que le quitan la vida a otros personas, a los homicidas, asesinos, etc. que por cierto este es uno de los mayores delitos sancionados por nuestra legislación, y es esta acepción la que se colige a priori al leer el artículo titulado “Camilo, el matón”; en consecuencia, es indudable que tal acepción es ofensiva aquí en nuestro país para cualquier persona…”.

Aquí hay dos circunstancias que llaman la atención: primero, el significado de la palabra “matón” no lo infiere del contexto del comentario y la circunstancia fáctica a la que se refiere, sino que lo escogió por ser la acepción que ella subjetivamente concluye es el empleado por su autor. La Jueza, lo dice en forma expresa, decide seleccionar y determinar que la acepción lingüística utilizada por el periodista es la que deriva de la acción “de matar” y ello porque es la que se “colige a priori al leer el artículo”. Si «colegir» es concluir, y lo hace «a priori», es que lo hace antes de la experiencia, en momento previo a conocer la realidad, en consecuencia, la Jueza concluyó antes de conocer el artículo que, al emplear el término “matón”, el escritor se refería a que el sujeto, Camilo Samán, ha matado a alguna otra persona. Sin embargo, después dice que eso ocurre “al leer el artículo”, o sea no a priori, como afirmó, sino a posteriori. Como la contradicción es evidente para superarla inferimos que la Jueza lo que quiso decir es que a ella se le aparece como primer efecto o a primer entendimiento esta acepción; pero aún así resulta carente de objetividad y de sentido tal significado si se lo conecta con el hecho que motivó el artículo y el contexto del comentario. Es obvio que el articulista no expresó jamás que el Matón fuere autor de la muerte de nadie en concreto, ni siquiera lo sugiere. No cabe duda que el adjetivo no va unido a una acusación de haber matado a alguien, sino a su actitud bravucona al organizar la manifestación contra Diario El Universo.

La argumentación de la Jueza es, como se observa, inaceptable, pues, lo escrito, el vocablo “matón”, conocido el hecho que le sirve de antecedente y el contexto del comentario, no nos lleva a la arbitraria conclusión de la Jueza.

La expresión en conexión con las circunstancias fácticas y el contexto en que se dice
“Por eso el matón Samán no fue ayer a las instalaciones de este Diario para reclamar. Mandó a sus guardaespaldas… ¿Pero qué hay detrás de todo esto? Ustedes ya lo saben. Es la desesperación de un hombre que de la noche a la mañana se convirtió en revolucionario próspero y al que, claro, le molesta que la prensa diga las verdades”. En forma clara se entiende que el articulista dice que el ciudadano Samán si bien no apareció en el plantón contra el Diario para reclamar por la noticia sobre los microcréditos, sino que mandó a los que lo protegen y a quienes ha beneficiado a efectuar esa protesta, molesto por la crítica recibida. Luego, es evidente que se lo califica de “matón” por ser “jactancioso y pendenciero” (Según el D.R.A.E) o “una persona que presume de valiente, se muestra agresivo y busca pelea” (Ver Diccionario de Uso del Español Actual), pero nada hace concluir que se le quiere endilgar la acepción que ha matado a alguien.

Eso no tiene relación alguna con las circunstancias fácticas y el contexto del comentario.
La Jueza no justifica de ninguna forma la racionalidad de su conclusión.

Segundo argumento de la Jueza y segundo delito

Que el artículo periodístico expresa que “entonces Camilo, el matón y la familia Correa tendrán el camino libre para seguir disponiendo de los millones de la CFN”. Esta frase va como conclusión de la afirmada utilización de la violencia por parte del Poder y el para qué de su ejercicio, esto es, amedrentar a los que se oponen al Gobierno que, de conseguirlo, los del círculo de mando tendrán el camino libre para seguir disponiendo de los millones de la CFN, se entiende, de la misma forma que han usado el dinero dando los resultados objeto de la noticia del Diario y que originó la protesta posterior y el artículo en análisis. Pero de esta frase colegir, al leer el artículo, que el articulista afirma que el mencionado Samán ha cometido el delito de peculado no tiene asidero lógico alguno. No menciona el periodista uno solo de los elementos materiales del tipo penal que vincule a la citada autoridad en su comisión. Es, realmente, un esfuerzo inútil el que hace la Jueza en tratar de acomodar las frases escritas con lo que es el peculado según el Código Penal y la jurisprudencia. Resulta irreal leer que esa frase “es en realidad una falsa acusación de un delito que no se ha probado conforme a derecho”.
Tampoco en este caso tuvo racionalidad la Jueza.

Tercer argumento de la Jueza y siguientes delitos

Afirma después de lo dicho que “lo anterior también se aplica cuando dice (el periodista): `…el poder está contaminado por una mafia que está dispuesta a seguir disfrutando de los fondos públicos`, por cuanto se trata sin duda de otra falsa acusación de un delito que no se ha probado conforme a derecho, a saber, al disposición arbitraria de los fondos públicos tipificado en nuestro Código Penal como delito de peculado y del delito de asociación ilícita ya que según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra `mafia` significa organización clandestina de criminales…” y así continúa la Jueza relacionando cada palabra de cada frase escrita por el periodista con sus acepciones constantes en el Diccionario y escogiendo una de éstas para vincularla con un tipo de delito y concluir en que el autor de las frases ha cometido delito de injurias.

Lo irracional en la argumentación de la Jueza

Es haber interpretado las expresiones del periodista fuera de la realidad, sin vincularlas con el hecho histórico, concreto y puntual que las motivan, además, buscando en abstracto las acepciones de cada palabra en el Diccionario de la Real Academia Española para escoger, intencionalmente, las que convengan a la finalidad de establecer su identidad con alguna conducta que sea un crimen y así sustentar la comisión del delito de injurias. De ahí surge que para la intérprete “matón” es “asesino” y no bravucón, que “disponer los millones de la CFN” significa “abuso de dineros públicos en beneficio propio” y no, como es en el contexto que se escribe, manera de hacer política demagógica, que “mafia” es “organización clandestina de criminales” y no apenas un grupo que emplea métodos ilegítimos en política y así por el tenor.

Es que las palabras, las frases y las asociaciones pueden tener la validez que se quiera “de acuerdo con quien las lea y según su tiempo y lugar…porque las palabras no las hacen los académicos en las academias, sino la gente en la calle. Los autores de los diccionarios las capturan casi siempre demasiado tarde, las embalsaman por orden alfabético y en muchos casos cuando ya no significan lo que pensaron sus inventores”. Decía doña María Moliner que para escribir su diccionario lo que hizo fue agarrar al vuelo todas las palabras desde que nacían. “Sobre todo las que encuentro en los periódicos –según dijo en una entrevista-, porque allí viene el idioma vivo, el que se está usando, las palabras que tienen que inventarse al momento” (Gabriel GARCÍA MARQUEZ, Prólogo al Diccionario de uso del español actual. SM, Madrid, 2000).
En conclusión, no tiene validez el método usado por la Jueza para llegar a la conclusión que el periodista expresó que el afectado había cometido delitos que no cometió, pues, el autor del artículo jamás afirmó la comisión de crimen alguno cometido por el afectado.

La inexistente ponderación de la Jueza Segunda de Garantías Penales de Guayaquil:

DÉCIMO: Dice la Jueza siguiendo a un profesor brasilero que cita: “`El conflicto entre normas constitucionales lleva a la necesidad de ponderar. La subsunción, por supuesto, no es capaz de solucionar el problema, una vez que es imposible encuadrar el mismo hecho dentro de normas cuyos contenidos son opuestos…A partir de este panorama la ponderación de normas, bienes o valores es la técnica que tiene que ser utilizada por el intérprete, por vía de la cual él hará concesiones recíprocas, intentando, en la mayor medida que sea posible, preservar el contenido de los intereses en disputa o, en casos límite, procederá a la elección del derecho que va a prevalecer, en concreto, en razón de que ese derecho realiza de manera más adecuada la voluntad constitucional…`.- La Constitución aprobada por los ecuatorianos en octubre del 2008, trajo consigo los principios del neoconstitucionalismo, por tanto, sus normas son de imperiosa aplicación en todo el territorio nacional. Sin embargo el legislador, consciente de que la nueva doctrina constitucional tomó por sorpresa a los responsables de la administración de justicia (acostumbrados al viejo sistema legalista y formalista), dictó el nuevo Código Orgánico de la Función Judicial, que concuerda con la normativa constitucional para que los operadores de justicia y demás servidores judiciales, apliquen los principios fundamentales o de supremacía constitucional (derechos humanos) por sobre el viejo y arcaico sistema legalista”. UNDÉCIMO: … “Así, es necesario establecer qué normas constitucionales hay que ponderar en la presente especie. La suscrita jueza considera que en el presente caso el derecho al honor, a la honra, a la buena reputación y a la dignidad, está por encima del derecho a la libertad de opinión y de expresión, ya que el portador de este último derecho no requiere de frases injuriosas para ejercer su derecho. El derecho a la libertad de expresión u opinión, consagrado en nuestra Constitución, versa sobre materias que contribuyen a la formación de una opinión pública libre, como garantía del pluralismo democrático, sin embargo cuando la información u opinión se basa sobre la falsa imputación de un delito, que afecta en el plano íntimo de las personas, se debilita la eficacia de tal protección (el derecho a la libertad de expresión y de opinión), por eso es que nuestra Constitución, Convenios y tratados internacionales , garantizan también el derecho al honor, y el derecho a la libertad de expresión u opinión, pero responsabilidad ulterior, así lo dispone no sólo nuestra Constitución en el Art.18, sino también el Art.13 numerales 1 y 2 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica…”.
Comencemos por afirmar que la Jueza jamás ponderó principios, derechos o bienes constitucionalmente reconocidos, simplemente y en forma mecánica subsumió las expresiones vertidas por el editorialista en los tipos penales de injuria, el periodista, de esta forma, lesionó el bien jurídico protegido que es el honor de la persona afectada (Considerandos Séptimo, Octavo y Noveno) y, con ello, eliminó, en el caso que juzga, la posibilidad de afirmar que se haya ejercido el derecho constitucionalmente amparable de la libre expresión y opinión. Aquí no hubo aplicación de método ponderativo alguno, por el contrario, la Juez determinó que las expresiones escritas se adecuan al tipo de injurias calumniosas y no calumniosas, acto no amparable por derecho constitucional alguno.

La Jueza termina haciendo una parodia absurda: pone en supuesto equilibrio el derecho al honor para confrontar su peso… ¡nada menos que con el delito de injurias!, es decir, afirma que va ponderar los derechos constitucionales al honor y a la libertad de expresión, sin embargo ya ha concluido que éste no se ha ejercido sino, por el contrario, se lo ha transgredido en sus límites de contenido al cometer delito de injurias calumniosas y no calumniosas. Por eso concluye equivocadamente afirmando que “el derecho al honor, a la honra, a la buena reputación y a la dignidad, está por encima del derecho a la libertad de opinión y de expresión”, cuando lo que ha constatado, desde antes, es que ese derecho al honor debe ser protegido de actos típicamente antijurídicos no amparados por el derecho constitucional a la libertad de expresión y de opinión.

Y no es, como afirma la Jueza, que el derecho al honor está en una jerarquía superior al derecho a la libre expresión y opinión, derecho que no aparece ejercido, según razonamiento de la Jueza. No hay, en el análisis del caso concreto, en juego dos derechos en conflicto, sólo hay uno que fue supuestamente afectado por actos contrarios de Derecho.

La Jueza, primero, subsume las expresiones en los delitos de injuria calumniosa y no calumniosa grave por acepciones de las palabras usadas extraídas del D.R.A.E, después declara lesionado el derecho al honor del afectado y, finalmente, dice en forma absurda que pondera el derecho al honor con el delito de injurias cometido resultando, por ello, derrotado el derecho a la libre expresión que, por otra parte, jamás fue considerado en la supuesta ponderación.
¡La argumentación de la Jueza es sencillamente inaceptable!

Una previa y correcta ponderación

Diferente fuera si la juzgadora hubiese confrontado la información y expresiones contenidas en el artículo entre el derecho al honor y la libertad de expresión; y sólo derrotado el segundo principio, si así hubiere ocurrido, sería posible su calificación antijurídica, pues, de lo contrario, si resultare éste de mayor peso en el caso concreto, estaría la opinión periodística plenamente justificada ante el Derecho, pues constituye un ejercicio legítimo de un derecho constitucional.

Eso no es lo que hizo la Jueza, ni siquiera pregunta por el interés general o utilidad social de lo

expresado en el artículo, de la relación contextual con lo que constituye el núcleo central de lo relatado, del carácter público o privado del ofendido, de la autoría de las expresiones como propias o recibidas de otra fuente, etc. Hay que ser en esto cuidadosos, pues, en todo caso si la información es veraz y el asunto es de interés público, prevalece la libertad de información sobre el derecho al honor.

En otras palabras, si el periodista acusado ha ejercido el derecho a expresar libremente su opinión sobre un hecho público de interés general (organizar la manifestación de masas contra un medio de comunicación), atribuyendo su autoría a un funcionario público por haber sido objeto de crítica periodística, como parte de una actitud gubernamental de amedrentamiento a la oposición, autoridad pública que debía ser identificada, es de concluir que se trata de comentar sobre asuntos de interés general lo que contribuye a la formación de una opinión pública plural. Y si resulta la autoridad ofendida, lesionada en su reputación social, este derecho resulta de menor peso frente a la libertad de expresión. Ésta tiene una posición preferente, en razón de su dimensión constitucional, al derecho al honor cuando se ejercita en conexión con asuntos que sean de interés general y contribuyan a la formación de una opinión pública y plural.

Conclusiones

En el fallo el error evidente de la Jueza es haber interpretado las expresiones del periodista en abstracto, alejadas de la realidad, sin vincularlas con el hecho histórico, concreto y puntual que las motivan, además, fuera de contexto, buscando mediante manipulación lingüística, las acepciones de cada palabra en el Diccionario de la Real Academia Española (D.R.A.E.) para escoger, intencionalmente, las que convengan a la finalidad de establecer su identidad con alguna conducta que sea un crimen y así sustentar la comisión del delito de injurias. De ahí surge que para la intérprete “matón” es “asesino” y no bravucón, que “disponer los millones de la CFN” significa “abuso de dineros públicos en beneficio propio” y no, como es en el contexto que se escribe, manera de hacer política demagógica, que “mafia” es “organización clandestina de criminales o asociación para delinquir” y no grupo que emplea métodos ilegítimos en política y así por el tenor.

Esta es una sentencia jurídicamente irracional, carente de motivación adecuada, elaborada con una técnica interpretativa vulgar y arbitraria y con un resultado manifiestamente injusto.

Guayaquil, 29 de marzo de 2010.