LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y LA CORRECCIÓN DE SUS FALLOS (2)
Jorge Zavala Egas

Ante la afirmación que consta en el análisis anterior en cuanto a que “no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales” porque es contraria a una pretensión de corrección o de justicia del Derecho, nos hacen las siguientes interrogantes: ¿Quién o quiénes son los sujetos que exhiben la pretensión? ¿Quiénes los destinatarios? ¿En qué consiste esa pretensión?

La respuesta a la primera pregunta es que la pretensión la formulan, necesariamente, el legislador, el juez y la autoridad administrativa, pues son las personas que configuran el trípode institucional del Derecho y la Justicia, se trata, en este caso, de una pretensión objetiva. No se la exhibe a título personal, como un asunto privado, sino inexorablemente vinculada al rol de participantes oficiales que cumplen el legislador, el juez y el funcionario en el sistema jurídico que se trate y del cual son sus representantes, esto es, “personas que intervienen en y para él” (ALEXY, 2005), sin excluir a que la pueda formular cualquiera que se ubique dentro del ordenamiento jurídico que se trata, en cuyo caso sería una pretensión de corrección personal, no institucional.

La segunda interrogante se despeja identificando el círculo de personas frente a las cuales se formula la pretensión de corrección o de justicia y éste es el conformado por los destinatarios de la ley y, en este caso, quién la exhibe es el legislador, las partes procesales vinculadas a las sentencias y quien la formula es el juez o los receptores de la regulación del acto administrativo y quien la expresa es el funcionario público. Estos destinatarios de la pretensión constituyen el círculo institucional de las pretensiones de corrección objetivas exhibidas por los representantes oficiales del ordenamiento jurídico.

La contestación a la tercera cuestión sólo se da cuando se describen las actividades que se realizan con motivo de la pretensión de corrección o de justicia. Actividades que se soportan en las normas de competencia que es exigencia común para la expedición de leyes, de sentencias o de actos administrativos que constituyen los actos institucionales. Tales actos jurídicos tienen, además, como elemento común la afirmación de ser correctos o justos por su contenido y por su forma o procedimiento. Implícitamente, en consecuencia, los actos institucionales del Derecho pretenden ser fundamentados, esto es, que junto a la pretensión de corrección, el Derecho formula, a la vez, una pretensión de fundamentabilidad. Se trata de una garantía la fundamentabilidad y, por lo tanto, es un deber el que se concrete la fundamentación de los actos jurídicos. En consecuencia, vemos que hay el elemento (1) afirmación de corrección o justicia en su contenido y forma; el elemento (2) garantía de ser fundamentado, ambas piezas conforman todo acto jurídico que constituye, adjudica o decide derechos y obligaciones. De este par de elementos surge el tercero que es “la «expectativa» de que todos los destinatarios de la pretensión reconozcan el acto jurídico como correcto, si se sitúan en el punto de vista del respectivo sistema jurídico y son razonables”.

En conclusión, se expiden por las autoridades normativas competentes los actos jurídicos que afirman ser correctos o justos, que conllevan la garantía de su fundamentación y que tienen la expectativa que sus destinatarios reconozcan en ellos la existencia de un Derecho correcto o justo. Tal como lo afirma ALEXY: “Resumiendo lo señalado sobre la formulación de la pretensión de corrección, puede decirse que ésta consta de tres elementos: (1) la afirmación de la corrección, (2) la garantía de la fundamentabilidad y (3) la expectativa del reconocimiento de la corrección”.

Esta pretensión de corrección se hace extensiva a todo participante en cualquier sistema jurídico así, por ejemplo, un abogado en el Ecuador ante un juez o tribunal o cualquier persona en un foro afirma que es derecho de toda persona transitar libremente por el territorio ecuatoriano exhibe la pretensión = afirmación de corrección + garantía de fundamentabilidad + expectativa de reconocimiento de que ello es correcto o justo. En el caso del ejemplo es una pretensión de corrección subjetiva, no institucional, pero estructuralmente igual a la que exhiben los legisladores, jueces y autoridades administrativas.

Dicho esto, retomemos lo dicho en la primera parte de estas reflexiones en cuanto a que el Derecho positivo tiene, como lo aceptamos todos bajo la guía de HART, una “textura abierta” debido a la vaguedad del lenguaje, a las antinomias o a las lagunas. Por ello, cuando un caso concreto cae en la apertura del Derecho se lo llama «caso difícil», pues, los jueces no pueden tomar decisiones seguras sobre la base de normas jurídicas positivas. Para decidir estos casos dudosos existe la pretensión de corrección o justicia en la sentencia judicial a ser dictada, la cual es plenamente jurídica, pues, se trata de cumplir, el juez, con el deber jurídico de decidir correctamente, administrando justicia de acuerdo a su vinculación a la Constitución, a los tratados internacionales y a la ley (Art.172 CRE). Sin embargo, en los «casos difíciles», esto es, en el ámbito de la apertura del Derecho, no obstante que hay que decidir sobre lo que está ordenado, prohibido o permitido, o sea, en los asuntos que la resolución se toma de acuerdo a normas que ordenan, prohíben o permiten las cuales, en estos casos dudosos, no son jurídicas, precisamente, por la apertura del Derecho positivo. Aquí es donde entran al campo de la decisión judicial las pautas de utilidad o conveniencia, la costumbre o tradición reflejada en lo valores institucionalizados de la comunidad y, como es lógico, la moral. Fundamentalmente, entre estas pautas se seleccionan las razones que aporten a la correcta distribución (justicia distributiva) y a la correcta compensación (justicia conmutativa), pues, éstas son cuestiones de una universal justicia, esto es, esencialmente temas morales. Es por esto que se puede afirmar que la pretensión de corrección por parte de los jueces es netamente jurídica, pues, se trata de la obligación jurídica de administrar justicia, siempre vinculados al Derecho positivo, por tanto, no en modo alguno “idéntica a la pretensión de corrección moral, pero incluye una pretensión de corrección moral” (ALEXY, 2005).

Esta explicación llega a satisfacer la explicación para la decisión de los «casos difíciles», esto es, de aquellos que el juez les da solución sin aplicar normas jurídicas positivas, pero sí normativamente, esto es, en base de normas extrajurídicas, por ejemplo, cuando hay laguna normativa o cuando el propio juez crea una falsa laguna, conocida también como laguna axiológica, laguna ideológica o laguna política, que es el caso de nuestra Corte Constitucional al dictar las sentencias que analizamos antes de estos comentarios.

La laguna de Derecho propiamente existe cuando falta en el ordenamiento una regulación para un determinado hecho o supuesto fáctico, pero cuando lo que falta no es una norma, sino la norma “justa”, “oportuna” o “satisfactoria” se afirma que hay laguna axiológica. Como explica BOBBIO, las lagunas auténticas son de lege lata, las lagunas axiológicas -que él llama políticas- son de lege ferenda.

En el caso ecuatoriano, la CC ha creado las lagunas axiológicas con dos criterios diferentes: en el primer caso (Sentencia No.003-09-SIN-CC. Caso No. 0021-2009-IA de 23 de julio de 2009) afirmando que “el «error de derecho» se localiza en la incongruencia insalvable entre el fundamento de la sentencia anterior y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución”, en referencia a las decisiones constitucionales que se sustenta en la Constitución derogada que, supuestamente y según la Corte, tenía otro fundamento filosófico, incongruente con la actual y, por ello, todas las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, basadas en las normas constitucionales derogadas, carecen de eficacia vinculante. En el segundo caso, Sentencia No.020 –09 – SEP – CC (Caso: 038-09-EP de 13 de agosto de 2009), sosteniendo la Corte que el auto judicial se funda en “error de Derecho” ya que, afirma, hay incongruencia entre la norma jurídica vigente a la fecha que la aplican los jueces ordinarios y la realidad normativa y filosófica que caracteriza a la actual Constitución, pues, en la norma válida y eficaz aplicada no se da «relevancia» al caso de un recurso extemporáneo por prematuro, esto es, presentado antes que comience a correr el plazo para hacerlo y no interpuesto después del inicio del mismo, asimilándolo al caso de un recurso extemporáneo por tardío, lo que se estima injusto porque lesiona el derecho de defensa. Es decir, el supuesto está previsto por el ordenamiento positivo, pero la relevancia que le da el juzgador al momento o tiempo de presentación del recurso es distinta a la que dio el legislador preconstitucional, el mismo que no tenía el paradigma de la actual Constitución y, por ello, la Corte da una solución distinta, sin embargo, esta vez, a su criterio, en forma materialmente correcta o justa. Sin embargo, no explica en su decisión la intérprete constitucional por qué no respetó la ponderación del legislador quien, seguramente, ha estimado de mayor peso la celeridad procesal y la seguridad jurídica que satisface el fallo de última instancia dictado en un debido proceso en el que se ha respetado el derecho de defensa, esto es, principios con precedencia y prevalencia a la sustanciación de un recurso extraordinario, el que lo prevé pero sujeto a condiciones formales rigurosas.

Afirmamos que la Corte Constitucional es la que crea las falsas lagunas en ambos casos, pues, surgen éstas de los valores que invoca aquélla en forma subjetiva y, por tanto, aparece la incongruencia con facilidad y rapidez, sin mayor esfuerzo argumentativo, abriendo vía libre para adoptar la decisión querida por los juzgadores. Y con absoluta indiferencia y menosprecio a la legitimidad constitucional de la autoridad normativa del legislador y de la que corresponde en la labor interpretación-aplicación al juez.

Que estas líneas nos ayuden al debate y a buscar la contención de nuestros jueces constitucionales, antes que la Asamblea o los jueces entablen una guerra de impredecibles resultados para el futuro de la justicia constitucional.