LOS JUECES CONSTITUCIONALES Y LA CORRECCIÓN DE SUS FALLOS
Jorge Zavala Egas
Luego de la publicación del análisis sobre las dos sentencias de la Corte Constitucional ecuatoriana en que, invocando “error de derecho” e “injusticia del resultado”, anularon la eficacia como precedentes de las resoluciones del ex Tribunal Constitucional en bloque y una sentencia de ex Corte Suprema de Justicia, me han inquirido sobre el fundamento doctrinario para ese activismo de nuestros jueces.
Voy a ensayar una escueta explicación del tema de fondo, fuera de la que diera, en esa ocasión, de la necesidad para llegar a ese resultado de la creación de una laguna axiológica o, si se prefiere, de determinar, los jueces, incongruencia patente entre las normas a aplicarse y la justicia del caso.
El tema comienza por enunciar que la justicia es un concepto moral, los derechos humanos también, al menos, hasta que son positivados o reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. Lo que nos conduce a plantearnos la cuestión de la vinculación entre “Derecho y Moral” o entre “Derecho y Justicia” que son binomios conceptuales sinónimos.
Nuestra Corte, para su activismo, debe tener como premisa la tesis del “positivismo incluyente”, esto es, que la moral (la justicia) está vinculada al Derecho positivo en sus “principios” y en los “argumentos”, es decir, hay “principios y argumentos morales en el Derecho” que surgen por la «textura abierta» de éste . Cuando hay casos difíciles el juez debe decidir sobre la base de razones morales y de justicia. Vinculación de la Moral y el Derecho no necesaria como se ve, sino tan solo contingente desde este punto de vista.
Esta premisa conduce a una segunda evidencia y es la que enseña que el Derecho contiene una “pretensión de corrección”, esto es, no concibe ser injusto o inmoral y, por ello, jamás puede ser aplicado a sabiendas que no es correcto. No tiene sentido que un juez declare expresamente en una sentencia que Ticio debe perder sus bienes porque aplica al caso el derecho incorrecto o injusto. “Lo absurdo de tal fallo resulta de la contradicción entre la pretensión de corrección implícitamente formulada en los actos de aplicación del derecho y su negación explícita” . Cuando la solución no se encuentra dentro del Derecho positivo por su apertura, vaguedad o indeterminación se acude a otras reglas o normas de conducta distintas a las positivas. Son pautas para la decisión de casos reales que deben ser resueltos correctamente, esto es, en justicia, distribuyendo y compensando: “las cuestiones de justicia son cuestiones morales…Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensión de corrección en las decisiones jurídicas, da lugar a una vinculación necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral…De esta manera la idea de la justicia se incorpora al concepto del derecho…” .
Esta última conclusión nos hace preguntar entonces si existe un límite a lo que es Derecho impuesto por la moral, o sea, ¿lo que es injusto aunque sea Derecho no se debe aplicar? ¿Lo que es inmoral en las normas no debe ser obedecido? Dar una respuesta afirmativa a ambas preguntas es reconocer que el Derecho es válido tan solo si es justo y ello conduce a la anarquía, pues ¿qué es justicia? La que expresaron los regímenes estalinista o hitleriano o lo que expresan las democracias occidentales. La respuesta se ha encontrado en afirmar que, exclusivamente, en los casos de extrema injusticia del Derecho éste deja de ser tal. Existe, pues, un límite a lo que es el ámbito del Derecho y éste se define sustancialmente por el núcleo de los derechos humanos: la dignidad de la persona. Pasando esta muralla no hay Derecho y, en consecuencia, no hay seguridad jurídica que cualquier positivista pretenda o invoque cuando se ha llegado al campo de la injusticia extrema. “Existen fundadas razones para reconocer la prioridad de la protección de los derechos de las víctimas pasadas y futuras por encima de la protección de quienes, con su implicación en las medidas de un régimen injusto, han confiado en una causa jurídica de justificación de sus actos mediante una positivización de la injusticia” .
Esta es la concepción que subyace en la norma que contiene el artículo 84 de nuestra Constitución cuando prescribe que sólo habrá Derecho cuando el ordenamiento normativo sea conforme con los derechos propios de “la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblo y nacionalidades”. Luego, las normas jurídicas aunque hayan sido debidamente promulgadas y rengan eficacia plena por ser socialmente cumplidas que sean incompatibles con la dignidad de las personas (núcleo duro de los derechos humanos básicos) son extremadamente injustas y, por tanto, no son Derecho.
Finalmente nos queda por preguntar si existe un deber moral inexcusable de obedecer el Derecho y la respuesta de muchos es que no lo hay cuando el derecho es inmoral. Existe, sin duda, un deber genérico de obediencia al Derecho, pero no es del «todo o nada», puede haber razones o argumentos morales que logren enervar la obligación de obediencia al Derecho, el deber puede retroceder por razones morales.
Luego, no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales. Estos principios prescriptivos de conducta, pertenecientes al ordenamiento, son los que deben aplicarse en forma directa e inmediata mediante la ponderación, pues, ésta es el postulado esencial de un discurso racional de la justicia. “Expresa el respeto de los principios de justicia de los otros y, con ello, es un corolario del reconocimiento de los otros como interlocutores del discurso en igualdad de derechos y miembros de una sociedad de libres e iguales” . Además que es mediante la ponderación que surgen los argumentos verificables por cualquier interesado, lo que excluye prestar atención a razones religiosas o metafísicas.
En el caso de la Sentencia comentada los jueces optaron por afirmar una incongruencia entre la norma que determina las condiciones para la admisibilidad del recurso de casación y el derecho de defensa, se estimó por parte de la Corte Constitucional que la aplicación al todo o nada de la regla constituía un error de Derecho que devenía en injusticia del resultado (vulneración de un derecho constitucional), sin embargo se sacrificó el principio de seguridad jurídica sin efectuar test de proporcionalidad y una ponderación racional, al menos, que conste en la motivación o discurso argumental del fallo.
Esta es una primera reflexión para continuar el diálogo sobre el tema.
Guayaquil, 8 de abril de 2010
Jorge Zavala Egas
Luego de la publicación del análisis sobre las dos sentencias de la Corte Constitucional ecuatoriana en que, invocando “error de derecho” e “injusticia del resultado”, anularon la eficacia como precedentes de las resoluciones del ex Tribunal Constitucional en bloque y una sentencia de ex Corte Suprema de Justicia, me han inquirido sobre el fundamento doctrinario para ese activismo de nuestros jueces.
Voy a ensayar una escueta explicación del tema de fondo, fuera de la que diera, en esa ocasión, de la necesidad para llegar a ese resultado de la creación de una laguna axiológica o, si se prefiere, de determinar, los jueces, incongruencia patente entre las normas a aplicarse y la justicia del caso.
El tema comienza por enunciar que la justicia es un concepto moral, los derechos humanos también, al menos, hasta que son positivados o reconocidos por los ordenamientos jurídicos nacional e internacional. Lo que nos conduce a plantearnos la cuestión de la vinculación entre “Derecho y Moral” o entre “Derecho y Justicia” que son binomios conceptuales sinónimos.
Nuestra Corte, para su activismo, debe tener como premisa la tesis del “positivismo incluyente”, esto es, que la moral (la justicia) está vinculada al Derecho positivo en sus “principios” y en los “argumentos”, es decir, hay “principios y argumentos morales en el Derecho” que surgen por la «textura abierta» de éste . Cuando hay casos difíciles el juez debe decidir sobre la base de razones morales y de justicia. Vinculación de la Moral y el Derecho no necesaria como se ve, sino tan solo contingente desde este punto de vista.
Esta premisa conduce a una segunda evidencia y es la que enseña que el Derecho contiene una “pretensión de corrección”, esto es, no concibe ser injusto o inmoral y, por ello, jamás puede ser aplicado a sabiendas que no es correcto. No tiene sentido que un juez declare expresamente en una sentencia que Ticio debe perder sus bienes porque aplica al caso el derecho incorrecto o injusto. “Lo absurdo de tal fallo resulta de la contradicción entre la pretensión de corrección implícitamente formulada en los actos de aplicación del derecho y su negación explícita” . Cuando la solución no se encuentra dentro del Derecho positivo por su apertura, vaguedad o indeterminación se acude a otras reglas o normas de conducta distintas a las positivas. Son pautas para la decisión de casos reales que deben ser resueltos correctamente, esto es, en justicia, distribuyendo y compensando: “las cuestiones de justicia son cuestiones morales…Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensión de corrección en las decisiones jurídicas, da lugar a una vinculación necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral…De esta manera la idea de la justicia se incorpora al concepto del derecho…” .
Esta última conclusión nos hace preguntar entonces si existe un límite a lo que es Derecho impuesto por la moral, o sea, ¿lo que es injusto aunque sea Derecho no se debe aplicar? ¿Lo que es inmoral en las normas no debe ser obedecido? Dar una respuesta afirmativa a ambas preguntas es reconocer que el Derecho es válido tan solo si es justo y ello conduce a la anarquía, pues ¿qué es justicia? La que expresaron los regímenes estalinista o hitleriano o lo que expresan las democracias occidentales. La respuesta se ha encontrado en afirmar que, exclusivamente, en los casos de extrema injusticia del Derecho éste deja de ser tal. Existe, pues, un límite a lo que es el ámbito del Derecho y éste se define sustancialmente por el núcleo de los derechos humanos: la dignidad de la persona. Pasando esta muralla no hay Derecho y, en consecuencia, no hay seguridad jurídica que cualquier positivista pretenda o invoque cuando se ha llegado al campo de la injusticia extrema. “Existen fundadas razones para reconocer la prioridad de la protección de los derechos de las víctimas pasadas y futuras por encima de la protección de quienes, con su implicación en las medidas de un régimen injusto, han confiado en una causa jurídica de justificación de sus actos mediante una positivización de la injusticia” .
Esta es la concepción que subyace en la norma que contiene el artículo 84 de nuestra Constitución cuando prescribe que sólo habrá Derecho cuando el ordenamiento normativo sea conforme con los derechos propios de “la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblo y nacionalidades”. Luego, las normas jurídicas aunque hayan sido debidamente promulgadas y rengan eficacia plena por ser socialmente cumplidas que sean incompatibles con la dignidad de las personas (núcleo duro de los derechos humanos básicos) son extremadamente injustas y, por tanto, no son Derecho.
Finalmente nos queda por preguntar si existe un deber moral inexcusable de obedecer el Derecho y la respuesta de muchos es que no lo hay cuando el derecho es inmoral. Existe, sin duda, un deber genérico de obediencia al Derecho, pero no es del «todo o nada», puede haber razones o argumentos morales que logren enervar la obligación de obediencia al Derecho, el deber puede retroceder por razones morales.
Luego, no hay obligación alguna de acatar o de aplicar normas jurídicas que sean contrarias a los derechos de las personas reconocidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales. Estos principios prescriptivos de conducta, pertenecientes al ordenamiento, son los que deben aplicarse en forma directa e inmediata mediante la ponderación, pues, ésta es el postulado esencial de un discurso racional de la justicia. “Expresa el respeto de los principios de justicia de los otros y, con ello, es un corolario del reconocimiento de los otros como interlocutores del discurso en igualdad de derechos y miembros de una sociedad de libres e iguales” . Además que es mediante la ponderación que surgen los argumentos verificables por cualquier interesado, lo que excluye prestar atención a razones religiosas o metafísicas.
En el caso de la Sentencia comentada los jueces optaron por afirmar una incongruencia entre la norma que determina las condiciones para la admisibilidad del recurso de casación y el derecho de defensa, se estimó por parte de la Corte Constitucional que la aplicación al todo o nada de la regla constituía un error de Derecho que devenía en injusticia del resultado (vulneración de un derecho constitucional), sin embargo se sacrificó el principio de seguridad jurídica sin efectuar test de proporcionalidad y una ponderación racional, al menos, que conste en la motivación o discurso argumental del fallo.
Esta es una primera reflexión para continuar el diálogo sobre el tema.
Guayaquil, 8 de abril de 2010
Las citas son extraídas de cuatro artículos escritos por Robert ALEXY y publicadas por la Editorial COMARES bajo el título "La institucionalización de la justicia".(2005).
ResponderEliminarEstimado maestro, respecto de la pregunta "¿Existe un deber moral inexcusable de obedecer el Derecho?", la respuesta de ciertos autores, en el sentido de que no hay tal deber cuando el Derecho es inmoral, resulta errada. Y es errada porque el deber moral de obedecer al Derecho -a cualquier Derecho, incluso al Derecho justo- es sencillamente una quimera, como ya lo constataron los realistas del siglo XX (Karl Olivecrona y Alf Ross, principalmente).
ResponderEliminarI.- El Derecho no tiene “fuerza obligatoria”.- Que el incumplimiento de las normas jurídicas cause efectos perniciosos o desagradables (1), que existan otras normas jurídicas para sancionar el incumplimiento de las normas incumplidas (2), o que los destinatarios de las normas se sientan vinculados o constreñidos por éstas (3), son hechos independientes que no sustentan ni pueden sustentar la idea de la "fuerza obligatoria" de las normas jurídicas. Así, el hecho No. 1 está necesariamente vinculado con los propios intereses de los destinatarios (lo que desdibuja la objetividad de la "fuerza obligatoria" como una sustantividad externa); el hecho No. 2 supone que siempre deba existir una norma sancionadora que garantice el cumplimiento de las normas incumplidas, pero sobre todo que esta norma "garante" también sea obligatoria (lo cual encierra un vicio de circularidad insalvable; y el hecho No. 3 implica una relativización de tal idea, en tanto los sentimientos de vinculación con determinadas normas sólo pueden operar en el ámbito de las afinidades, que no son universalizables.
Luego, como no hay forma de justificar “la fuerza obligatoria del Derecho” en ninguno de los hechos anteriores (que son los más invocados) ni en ningún otro tipo de hechos, Olivecrona concluye que aquella idea sólo existe en la mente humana. No hay nada en el mundo exterior que corresponda a esa idea (Olivecrona, “Law as Fact”, 1939.)
II.- La “obligación” genérica de obedecer al Derecho, además, es una noción redundante.- ¿Cómo se obedece el Derecho?, se pregunta Alf Ross. Pues cumpliendo con las prescripciones de las que somos destinatarios. Pero ¿implica esto una prescripción adicional de la que encierra la misma norma prescriptiva? No. El deber genérico de obediencia al Derecho no prescribe nada más de lo que ya han prescrito cada una de las normas regulativas. Si obedecemos la norma X es porque la misma norma X nos prescribe una conducta como obligatoria o como prohibida; no porque exista un deber general de obediencia. En consecuencia, si acaso existe este deber, puede decirse que es redundante: no dice nada que no digan ya las propias normas jurídicas concretas (Ross, “El concepto de validez y otros ensayos”, 1969).
III.- La “obligación de obedecer al Derecho” es sólo una aserción, no una prescripción.- El mismo Ross determina que, no pudiéndose tratar de un enunciado prescriptivo (por injustificable y por redundante), tal “obligación” sólo puede ser un enunciado asertivo: una afirmación. Así las cosas, tal enunciado sólo puede ser leído así: “Existe un precepto no positivo según el cual es obligatorio obedecer las normas jurídicas”. Y algunos agregarían: “…las normas jurídicas que sean justas”. En cualquier caso, se trata de la descripción de un ordenamiento no positivo; o bien un ordenamiento jurídico no positivo (un Derecho Natural) o un ordenamiento moral natural. Por eso Alf Ross concluía que quien afirme la existencia de un deber de obediencia al Derecho, suscribía una tesis iusnaturalista o deontológica. En fin, como Ross no creía en la existencia de “preceptos no positivos”, y como quiera que los enunciados asertivos pueden ser calificados de verdaderos o falsos, la “obligación de obedecer al Derecho” resultaba para el iusfilósofo escandinavo, una falsedad evidente.
Estos breves apuntes sólo son un resumen de la extraordinaria “Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica” del profesor español Rafael Hernández Marín.
Con atentos saludos y excelentes augurios para este novedoso espacio académico,
Jorge Baquerizo Minuche