APORTANDO AL COMENTARIO DE LUIS SÁNCHEZ BAQUERIZO:

Jorge Zavala Egas

1. La relación entre "Derecho y Justicia" es entendida, a veces, en términos causales o fácticos: las ideas de justicia prevalentes son causa de un determinado Derecho positivo en una sociedad determinada; o, a la inversa, un identificado Derecho positivo influye en las ideas de justicia que la sociedad exhibe.

2. Esa misma relación es entendida, otras veces, en términos conceptuales. Por ejemplo, sólo es Derecho lo que es justo (iusnaturalismo)o el Derecho se identifica en su institucionalidad y coactividad, esto es, sobre la base de sus propiedades fácticas, sin adquirir ningún compromiso axiológico (positivismo). Es decir, se puede utilizar uno u otro concepto en diferentes contextos, ¿por qué el "imperialismo conceptual" que pretende el uso de un solo concepto de Derecho? Esta vieja controversia se disuelve en una mera diferencia sobre el uso de la palabra "Derecho".

3. Lo que nos interesa es la relación "Derecho y Justicia" que se toma en cuenta para la "creación y aplicación del Derecho". Es decir, ¿prescriben nuestros principios morales o de justicia que debemos recurrir a ellos mismos en la creación y aplicación del Derecho?. Para la respuesta hay que tomar en cuenta: Primero, cuando se expiden o se aplican normas jurídicas se ejecutan actos que afectan intereses de los demás y, en consecuencia, se deben justificar en juicios que derivan de principios que deben tener una serie de propiedades que los distinguen como principios morales válidos: universabilidad, generalidad, superveniencia, integración con otros principios morales y aceptabilidad en condiciones ideales de parcialidad, racionalidad y conocimiento. Vale decir, el análisis de la estructura del discurso práctico y de los conceptos de razón para actuar y de justificación mostraría, sin necesidad de presuponer ninguna postulación valorativa, QUE ES NECESARIO RECURRIR A PRINCIPIOS DE MORAL Y JUSTICIA PARA QUE LAS CONDUCTAS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO ESTÉN JUSTIFICADAS. Muchas veces se recurre a tales principios en forma directa para determinar la solución moral de un caso o de una clase de casos; otras veces, se recurre a aquellos principios en forma indirecta, ya que ellos dan legitimidad moral a ciertas autoridades y estas prescriben la solución para el caso o clase de casos en cuestión.

En conclusión, si se emplea un concepto normativo de Derecho las normas jurídicas son juicios que derivan de principios morales válidos que dan legitimidad a ciertas autoridades que las crean (legisladores) y aplican (jueces y autoridades públicas); pero también derivan de juicios descriptivos de lo que esas autoridades han resuelto, es decir, de lo que el legislador y el juez deciden mediante sus actos de creación (leyes) y aplicación (sentencias).

La norma jurídica es formulada (hecho) con la intención que ella misma incida en las razones del destinatario para realizar la conducta a que el juicio se refiere. Y así resulta que: a) los principios morales determinan la creación y la aplicación de las normas jurídicas, b) ellos justifican a las autoridades creadoras y aplicadoras de estas normas en su labor, c)esas normas jurídicas formuladas (hechos) son juicios morales válidos que inciden en la realización de las conductas a que el juicio hace referencia. Por ej.: No matar (norma formulada como hecho que es la ley penal vigente)contiene un juicio moral válido (defensa de la vida) y su incidencia real es que actuamos en consonancia; d) así el Derecho como concepto descriptivo (institucíonalizado en la sociedad: leyes, jueces, etc.)tiene relación indirecta con los juicios morales o de justicia (pues, como concepto normativo la relación es directa,está implícita). La indicada relación no implica ningún {compromiso} con la validez de esos juicios, sino que es suficiente el hecho que alguien los formule.

Luego, en la creación y en la aplicación del Derecho DEBEN tomarse en cuenta consideraciones de justicia o de moral.

NOTA: Recensión del artículo "LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA" de Carlos S. NINO. "Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado", No.7, Bs. Aires (1988), págs.35-36.