REFLEXIONES AL COMENTARIO DE JORGE BAQUERIZO MINUCHE SOBRE EL DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO POSITIVO
Jorge Zavala Egas
La pretensión de corrección del Derecho, por parte de los jueces, a través de sus sentencias, alegando incongruencia entre las normas jurídicas válidas que se aplican y que deriva en injusticia del resultado, obviamente, conlleva la declaración judicial de un Derecho positivo válido, pero injusto, la que sacrifica en gran medida la seguridad jurídica, en aras de una particular concepción de la Justicia.

¿Cómo se origina doctrinariamente esta etapa de la aplicación del Derecho?

La fórmula la «ley es ley» no conoce ninguna limitación y fue la expresión del pensamiento jurídico positivista. El Derecho es la ley, por ello afirmar una ley injurídica era una contradicción igual que afirmar un Derecho supralegal. De esta manera la ley podía ser incluso de contenido criminal. Por ello el positivismo no está en absoluto en condiciones de fundamentar por su propia naturaleza la validez de las leyes. Cree haber demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizá fundar una obligación, pero jamás un deber y una validez. Éstas se fundan mucho más en un valor inherente a la ley. Por supuesto, toda ley positiva lleva un valor en sí misma, independientemente de su contenido: es siempre mejor que la falta de ley, pues, crea seguridad jurídica. Es una exigencia de la justicia, que el Derecho sea seguro, es decir, que no sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una manera, y mañana y en otro lugar, de otra. Pero seguridad jurídica no es el único y decisivo valor que deba realizar el Derecho.

Vale la pena releer las reflexiones de Gustav RADBRUCH en diversos artículos escritos entre 1933 y 1949:

1. “El derecho natural se apoya en un «principio metodológico» concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable”. Por ello es Derecho toda normativa que sea justa o correcta, no así el precepto que no lo sea. Es método concreto porque parte de la primera evidencia intuitiva de lo que el Derecho es: lo justo, lo correcto. Es como el método de Descartes: “Pienso luego, soy”, comienza de la primera evidencia intuitiva que se tiene. Esta evidencia -no controvertida ni controvertible- es el instrumento que sirve para las sucesivas indagaciones y el desarrollo del concepto Derecho entre los partidarios del iusnaturalismo.

2. Por otra parte, esta premisa naturalista es falsa, pues, está demostrado por la ciencia experimental que hay una serie ilimitada de realidades jurídicas, se constata, en base a la historia del Derecho así como por el Derecho comparado, que no se observa una uniformidad que nos refleje un Derecho único o ideal. No hay, pues, ese Derecho justo unívoco, reconocible y demostrable.


3. Por lo tanto, cada concepto de un contenido Derecho justo sería sólo válido en una situación social determinada en la que prevalece un sistema concreto de valores. Este sistema de valores es limitado y su elección depende de la conciencia individual y, por ello, el contenido del Derecho es relativo.

4. El relativismo es la única base posible para la fuerza vinculante del Derecho positivo. La fuerza obligatoria del Derecho positivo sólo puede fundarse precisamente en el hecho de que el derecho justo no es ni reconocible ni demostrable. “Puesto es imposible verificar lo que es justo, se debe establecer lo que debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad que es imposible, es necesario un acto de (voluntad legislativa) autoridad. «El relativismo desemboca en el positivismo»”.

5. El Derecho positivo es un acto de autoridad que da por terminada la lucha de convicciones en aras del orden social y la seguridad jurídica.

6. La ley vale porque es ley y es ley cuando tiene el poder de imponerse en la regulación de los casos. Esta concepción de la ley y su validez (la denominamos doctrina positivista) dejó a los juristas y al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crueles y criminales. En resumidas cuentas, equipara al derecho con el poder: sólo donde hay poder hay derecho.

7. No se puede decir que todo lo que es útil (conveniencia) al pueblo es Derecho; más bien a la inversa: sólo lo que es Derecho aprovecha al pueblo. Derecho es voluntad de justicia. Cuando las leyes niegan conscientemente la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos humanos son arbitrariamente conculcados, carecen tales leyes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas…En la conciencia del pueblo y de los juristas debe estar profundamente grabado que puede haber leyes en tal grado injustas y nocivas para la comunidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico.

8. Hay, pues, principios de Derecho fundamentales que son más fuertes que toda disposición jurídica, por ejemplo, una ley que los contradiga, y carente por ello de validez.

9. El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del Derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso Derecho y ceder el paso a la Justicia.